جعل ضمان بر ذمۀ آخذ است؛ (مدنی، 1383، 72) یعنی اینکه شخصی که بر مال دیگری مستولی می‌شود تا زمانی که آن مال را برنگردانده است، مسئول هرگونه تلف و نقص می‌باشد. (محقق داماد،1392، 67) با اطلاق و عمومی که در روایت مربوط به ضمان دیده می‌شود، به نظر می‌رسد تصرف مال اعم از اینکه عالماً باشد یا از روی جهل، موجب ضمان است. بنابرآنچه که گفته شد به این نتیجه می‌رسیم که ضمان ید اختصاص به غصب (استیلا بر مال غیر به نحو عدوان) ندارد؛ زیرا زمانی که عالمانه و بدون اینکه از روی عدوان مرتکب چنین کاری شود، ضمان ید بر آن اطلاق می‌کند. در این رابطه نیز مثالی در رابطه با جهیزیه زوجه می‌توان مطرح کرد اگر زوج پس از وقوع طلاق بین او و همسرش از استرداد جهیزیه زوجه امتناع ورزد و این عدم استرداد موجب نقص یا تلف جهیزیه گردد در این صورت زوج ضامن تلف و نقص می‌باشد حتی اگر علت نقصان و تلف قوه قاهره باشد.
غرور
هرگاه از شخصی عملی صادر گردد که باعث فریب خوردن شخص دیگر بشود و از این رهگذر، ضرر و زیانی متوجه او گردد، شخص نخست به‌موجب این قاعده ضامن است و باید از عهده‌ی خسارت وارد برآید. (محقق داماد، 1392، 163) دقت در تعریف فوق نشان می‌دهد که در تعریف گفته نشده «هرکس دیگری را گول بزند»، بلکه گفته‌شده «اگر از شخصى عملى صادر گردد که آن عمل موجب فریب خوردن دیگرى بشود». به‌موجب این تعریف لازم نیست که شخص اول قصد نیرنگ و خدعه داشته باشد و حتى ممکن است خودش هم از دیگرى فریب خورده باشد، بلکه همین مقدار که از او فعلى صادر شود که دیگرى با توجه به آن فریب بخورد، براى صدق غرور کافى است. (همان) بنابراین، غرور باعث از بین رفتن «تقصیر» که یکی از شرایط مسئولیت مدنی است، می‌شود و شخص «مغرور» مسئول جبران خسارت نمی‌باشد، بلکه شخص « غار» باید جبران خسارت نماید. فرض وجود غرور در روابط زوجین نیز قابل مطرح می‌باشد: اگر مردی به زنش وعده‌ی تهیه مسکنی مستقل را بدهد، اما پس از ازدواج او را مجبور به سکونت در منزلی مشترک با پدر و مادر خود بنماید و بدین‌جهت ضرری متوجه زوجه گردد، آن مرد ملزم به جبران خسارت خواهد بود. زیرا مرد با وعده‌ی تهیه مسکنی مستقل زوجه را مغرور کرده است و موجب ورود خسارت به او گردیده است هرچند شوهر به ترتب ضرر بر عمل خودآگاه نباشد.
نفی حکم ضرری
یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه به آن استناد می‌شود، قاعدۀ لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می‌شود. ضرورت جبران ضرر، قدیمی‌ترین مفهوم ضمان است و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه می‌گیرند. در هر مورد که ضمان قهری عنوان می‌شود، به این قاعده متوسل می‌شوند. متن این قاعده از حدیث نبوی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» گرفته شده است. (مدنی، 1383، 69) در مفهوم این روایت بین فقها اتفاق نظر وجود ندارد. برخی از آنان تنها قائل به این هستند که فقط حکم ضرری برداشته‌شده است. ازجملۀ آن فقها، مرحوم شیخ انصاری است که نظر مرحوم شیخ به‌طور خلاصه این است که چون ضرر واقعاً در خارج وجود دارد، بنابراین لازم می‌آید که «لا» در جملۀ لاضرر ولاضرار «لای» نفی جنس حقیقی نباشد و به ‌موجب آن نمی‌توان اثبات ضمان نمود. (شیخ انصاری، 1418، 374)
اما عده‌ای دیگر از فقها در مقابل قائل هستند به اینکه قاعده لاضرر می‌تواند اثبات ضمان کند. مرحوم نراقی می‌گوید: شارع مقدس با این حکم، افراد را ملزم به جبران ضرر کرده است؛ یعنی هرکس که موجب ضرر و زیانی نسبت به غیر شود، باید آن را جبران و تدارک کند و در نظر شارع موردی نیست که کسی به دیگری ضرر برساند و ملزم به جبران آن نباشد. (نراقی، 1408، 18) با توجه به آنچه گذشت به نظر می‌رسد که نظر کسانی مانند مرحوم نراقی منطقی‌تر و قابل ‌قبول‌تر باشد؛ چرا که اگر در اینصورت جعل و عدم جعل آن فرقی نمی‌کرد و حدیث مذکور معنای واقعی خود را پیدا نمی‌کرد؛ بنابراین به نتیجه می‌رسیم که قاعده لاضرر می‌تواند اثبات ضمان کند، چرا که فقط در این صورت است که معنای واقعی خود را پیدا می‌کند. زنی که به دستور همسرش اجازه‌ی خروج از منزل ندارد، از داشتن حداقل رابطه‌ی اجتماعی با دیگران و ازجمله پدر و مادر خویش محروم گردیده است، ممکن است از لحاظ مادی ضرر قابل‌ توجهی متوجه او نباشد، اما لطمه‌ای که به آزادی و شخصیت او وارد می‌آید غیرقابل‌انکار است.
سوءاستفاده از حق

ضمان ناشی از «سوءاستفاده از حق»، بخش مهمی از مباحث مربوط به ضمانت‌ها را به خود اختصاص داده است. در حقوق اسلام نیز قواعدی وجود دارد که مفاد آن با موضوع سوءاستفاده از حق تقریباً به یک معنا می‌باشد، هرچند قاعدۀ «لاضرر» قلمروی وسیع‌تری از مسئلۀ «سوءاستفاده از حق» دارد. (ره پیک، 1383، 64) محل جریان این قاعده درجایی است که در هدف اجرای حقوق اخلال ایجاد می‌شود؛ یعنی هدف اصلی صاحب حق، استفاده از آن به هدف اضرار دیگران می‌باشد. (سنهوری، بی تا، 838) در مورد ضمان ناشی از سوءاستفاده از حق می‌توان به اصل 40 قانون اساسی اشاره کرد که در این ‌باره مقرر می‌دارد: «هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیلۀ اضرار غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». ریاست خانواده به‌موجب ماده‌ی 1105 از خصایص شوهر می‌باشد و از جمله حقوق او در خانواده محسوب می‌گردد. البته ریاست خانواده تنها در قالب حق نمی‌باشد بلکه نوعی تکلیف نیز می‌باشد؛ اما چنانچه شوهر از این حق قانونی خود تجاوز نماید و آن را مبنای اعمال قدرت و زورگویی در خانواده قرار دهد و موجبات اضرار خانواده را فراهم نماید، از مبنا و هدف قانون‌گذار در این زمینه تجاوز نماید اقدام به تجاوز از حق نموده و چه‌بسا ممکن است شکل سوءاستفاده از حق نیز به خود بگیرد.
استیفاء
استیفاء در لغت به معنی تمام فرا گرفتن، تمام گرفتن حق یا مال خود از کسی گرفتن می باشد. (دهخدا، 1377، 1868) و در اصطلاح، بهره مند شدن و انتفاع از مال یا عمل دیگری است؛ جایی که شخص به هزینه یا کار دیگری بر دارایی خود می افزاید خواه به صورت تملک باشد یا استفاده از منابع. استیفاء به دو صورت است: مشروع و نامشروع. استیفاء در صورتی مشروع است که از راه تراضی و با اذن صاحب حق یا فاعل کار صورت گیرد و استیفای نامشروع یا «بدون جهت» در صورتی است که شخص به زیان دیگری و بدون رضای او بر دارایی خویش بیفزاید. (کاتوزیان، 1389، 239) استیفاء در قانون مدنی در باب الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شوند، جزو موجبات و منابع ضمان قهری، در ردیف غصب، اتلاف و تسبیب قید گردیده است و ماده ‎۳۳۶ قانون مدنی به استیفای از عمل غیر اختصاص داده شده است و منظور از عمل به کار رفته در این مادۀ قانونی عمل مشروع می‌باشد»؛ چراکه هیچ کس نمی‌تواند انجام کار نامشروعی از دیگری تقاضا کند. آنچه در بحث ضمان مدنظر ما می‌باشد استیفای نامشروع است که به موجب آن انتفاع از کار یا مال دیگری بدون اذن او صورت گرفته است. در صورتی که زوجه به تقاضای زوج کارهایی را انجام بدهد که بر او واجب نبوده و قصد تبرّع هم نداشته باشد، می‌تواند اجرت المثل آن کارها را از زوج مطالبه کند. شاید چنین به نظر برسد که مثال ذکرشده، یک مثال برای استیفای مشروع است، در صورتی که آنچه موجب ضمان می‌شود استیفای نامشروع است. پاسخ این است که اگر زوج اجرت المثل آن کارها را ندهد و درنتیجه از کارهای زوجه به نفع خود استفاده کرده باشد، در واقع استیفای نامشروع کرده است و استیفای نامشروع یکی از موجبات ضمان می‌باشد.
فصل سوم: ضمان زوجین ناشی بر هم زدن نامزدی
ضمان زوجین ناشی از بر هم زدن نامزدی

نامزدی یکی از مباحث حقوق خانواده می‌باشد. خواستگاری و نامزدی مقدمه نکاح است و با توجه به اهمیّت ذی‏المقدمه، مقدمه هم مهم تلقّی می‏شود. در حقوق موضوعه برگرفته از قانون مدنی، قانون‌گذار ما به اجمال نامی از این نهاد برده و به گونه ای بر وجود واقعی آن صحّه گذاشته است. نظر به اینکه قوانین مربوط به خواستگارى و نامزدى که در قانون مدنى آمده است، قوانین مستقیم اسلامى نیست؛ یعنى نص و دستور صریحى از خود اسلام در اغلب اینها نرسیده است و قانون مدنى آنچه در این زمینه گفته طبق استنباطى است که از قواعد کلى اسلامى کرده است. (مطهری، 1378، 51) و از آنجایی که نامزدها در دورۀ نامزدی به عنوان زوجین بالقوه محسوب می‌شوند، لذا این فصل به ضمان دورۀ نامزدی اختصاص می‌یابد.
مفهوم نامزدی
در صورتى که از طرف مردى نسبت به زنى خواستگارى شود که بعداً با او ازدواج نماید و زن موافقت کند، آن را در اصطلاح عرف «نامزدى» گویند و هر یک از آن دو نامزد دیگرى خوانده می شود. پیشنهاد زناشوئى از طرف مرد و موافقت زن با این امر، ایجاد تعهد به انعقاد زوجیت نمی کند، همچنانى که موجب پیدایش علقۀ زوجیت نمی گردد، بلکه نامزدى وعدۀ ازدواج است که تعهد اخلاقى ایجاد می نماید. (امامی، 1386، 270) البته منظور این نیست که فقط تعهد اخلاقی ایجاد می‌کند بلکه علاوه بر تعهد اخلاقی در بعضی موارد تعهد حقوقی نیز ایجاد می‌کند مثلاً جایی که هرکدام از زوجین بدون عذر موجه نامزدی را بر هم زنند.
معنای عرفی نامزدی این است که پسر و دختر، هم آمادگی خود را برای ایجاد خانواده اعلام می دارند و هم ملتزم می شوند که همسر همدیگر باشند. (کاتوزیان، 1388، 39) تراضی پسر و دختر یا زن و مرد برای ازدواج در آینده نامزدی یا وعدۀ ازدواج نامیده می‌شود. (صفایی و همکاران، 1384، 17)
بنابرآنچه که گفته شد می‌توان نتیجه گرفت که نامزدی عبارت است از فاصلۀ زمانی میان تراضی زوجین و اجرای مراسم عقد دائم شرعی واین همان تعریفی است که عرف از نامزدی کرده است و به گونه ای نیست که ایجاد علقۀ زوجیت کند؛ چراکه هرکدام از نامزدها هر زمان که بخواهند می‌توانند آن را به هم بزنند. بنابراین باید گفت ازآنجایی که در فاصله زمانی خواستگاری و تراضی هیچ گونه توافقی در کار نیست لذا هیچ گونه ضمانتی و به عبارت دقیق تر هیچ گونه سوء استفاده ای در کار نیست تا بحث ضمانت این دوره نیز بررسی شود.البته ممکن است ایراد شود که نامزدها هنوز ازدواج نکرده اند و بر آنها زوجین اطلاق نمی شود و از محل بحث یعنی ضمان زوجین خارجند اما با توجه به اینکه در عرف ما معمولا نامزدها از طریق عقد موقت به یکدیگر محرم هستند می توان آنها را نیز زوجین قلمداد نمود و ضمانشان را بررسی کرد؛ چراکه معنا و مفهوم زوجین عبارت است از اینکه بین آنان رابطه زناشویی وجود داشته باشد و همانطوری که ذکر شد با توجه به عقد موقت با یکدیگر محرم هستند و بنابراین بر آنان می توان زوجین اطلاق نمود.
ماهیت حقوقی نامزدی
نامزدی یا وعده نکاح مقدمه ازدواج است و خود ازدواج نیست. قانون‌گذار در ماده 1035 قانون مدنی نیز به این نکته تصریح کرده است. مرد یا زن باید تا آخرین لحظه در تصمیم‏گیری آزاد باشد و بتواند در کمال آزادی تصمیم بگیرد. به همین دلیل در ادامه ماده مذکور می‏خوانیم: «بنابراین، هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می‏تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی‏تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.». (قاسم زاده، 1379، 91)البته باید توجه داشت که این ماده رافع ضمان نامزدی نیست، زیرا تا زمانی که خساراتی از طرف یکی از طرفین به دیگری وارد نشود نمی توان مطالبه خسارت نمود، لذا از آنجایی که نکاح قراردادی مهم است و آثاری خطیر به بار می آورد، قانون‌گذار به مرد و زن امکان داده است که تا آخرین لحظۀ قبل از وقوع عقد، از تصمیم خود باز گردند و وعدۀ ازدواج را بر هم بزنند. (صفایی وامامی، 1392،