دانلود رایگان پایان نامه حقوق درباره ترجیح بلامرجح

Posted on
دانلود پایان نامه

دانستهاند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، بیع با ثمن مجهول را باطل میدانند.

بند سوم: روایات خاصه
علاوه بر اجماع فقها و حدیث نبوی نهی از بیع غرری، جهت توجیه قول مشهور فقها، روایات فاصله دیگری مورد استناد قرار گرفته است. که هر یک از این روایات در موارد خاصی از سوی معصوم بیان گردیده است.
در کتاب وسائل الشیعه ذیل عنوان «باب عدم جواز بیع به دینار غیر درهم او درهمین …» چهار روایت ذکر شده است که بر اساس آنها بیع با ثمن مجهول مورد تأیید شارع قرار نگرفته است.
یکی از این روایات روایتی است که، به روایت عماد بن میسره مشهور است و بر مبنای این روایت عماد بن میسره از ابی جعفر علیهالسلام روایت میکند که امام از خرید پیراهن به یک دینار منهای درهم، کراهت فرمودهاند؛ زیرا که معلوم نیست چقدر دینار از درهم است. یعنی نسبت بین دینار و درهم چیست.
فقها از علتی که برای این حکم ذکر گردیده است استفاده نموده و معتقدند که معامله با ثمن مجهول، غیر نافذ و نامعتبر است و گفتهاند که هرگاه استثنای درهم از دینار به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع طریق اولی باطل است. زیرا در این فرض، ثمن رأساً و کلاً مجهول است.
گفتار سوم: نقد و بررسی ادله ی نظریه لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع
بند اول: بررسی اجماع فقها
گفته شد که در بطلان بیعی که در ثمن آن جهل وجود دارد، ادعای اجماع گردیده است و بیان این اجماع نه تنها در نوشتههای قدما رواج داشته بلکه در نوشتههای معاصران نیز این اجماع نقل گردیده است. بنابراین تحقق اجماع در این خصوص انکارناپذیر است. ولی آنچه لازم است مورد توجه و بررسی قرار گیرد، اعتبار این اجماع است.
یادآوری این نکته لازم است که بر مبنای اعتقاد فقهای امامیه، اجماع، دلیلی ذاتی و موضوعی بر حکم شارع تلقی نمیگردد؛ بلکه تنها وسیلهای برای رسیدن به حکم شرعی است. میرزای قمی میگوید: «اجماع، اتفاق جماعتی است که اتفاق آنها کاشف از رای معصوم باشد» و صاحب معالم تصریح می‌کند: «در حقیقت حجیت اجماع صرفاً از آن جهت است که کاشف از حجت یعنی قول معصوم است».
بر اساس دیدگاهی که شیعه در خصوص اجماع دارند هرگاه در مسأله دلیلی مستقل، مثلاً آیه یا روایتی موجود باشد، به اجماع ارزشی داده نمیشود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابی و بررسی قرار میگیرد. در صورتی که به حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقی میشود و چنانچه دلالت نداشت دیگر به اجماع نیز توجه نمیگردد. در صورتی که در مسألهای هم دلیل لفظی وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجمالی را مدرکی میگویند. حتی اجماعی که احتمالاً مستند به مدرکی لفظی و یا غیر لفظی باشد به عنوان دلیلی مستقل مورد اعتماد نیست.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

  پایان نامه ارشد با موضوعزنجبیل، زنجفیل، میکنند.

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

با توجه به آراء فقها در این مسأله و بررسی نظر فقهایی که اجماع را به عنوان دلیل اثبات حکم خود بیان نمودهاند؛ به نظر میرسد علت وحدت نظر فقها، مدرک لفظی، یعنی روایت نبوی مشهور است؛ بنابراین با توجه به اینکه بطلان بیعی که در ثمن آن نوعی جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوی است و از آنجا که این اجماع مدرکی میباشد اجماع مدرکی دلیل مستقل محسوب نمیشود، در این مسأله اجماع به عنوان دلیل مستقل، فاقد اعتبار است.

بند دوم: بررسی روایت «نهی النبی عن بیع الغرر»
گفتیم که طریقه معمول فقها در کتابهایشان این است که برای استناد به یک روایت جهت صدور حکم در یک مسأله، ابتدا به بررسی صحت وسقم روایت از حیث سلسله روات و سند آن میپردازند و پس از احراز کامل بودن سند و اثبات صحت سلسله روات و انتساب سخن به معصوم، به بحث استدلالی و بررسی مفاد روایت میپردازند.
برای وصول به صحت سند روایات دو طریق پیش روی فقها وجود داشته که هر یک از ایشان با توجه به مسلک و عقیده خود، در بررسی سند روایات، از یکی از این دو طریق پیروی نمودهاند: شیوه اول این است که در بررسی سند روایت با تدقیق در راویان و با توسل به ضوابط علم رجال، سلسله روات را مورد ارزیابی قرار داده و تنها در صورتی که نسبت به تمامی رجال سند در همهی مراحل زمانی تا زمان معصوم (ع) وثوق حاصل گردید، حجیت روایت را بپذیرند.
آیتالله خویی در خصوص حدیث نبوی نهی از غرر از این طریق پیروی نموده است. و پس از ارزیابی سلسله روات بیان مینماید: « تردیدی در ضعف سند این روایت وجود ندارد، زیرا روایت، عامی است البته استدلال به آن در مسأله قدرت بر تسلیم عوضین به عنوان شرطی از شروط عوضین، مشهور است. پس اگر شهرت مستند به حدیث باشد و بپذیریم که شهرت ضعف سند را جبران میکند، مشکل حل میشود و در غیر این صورت به این روایت نمیتوان استناد نمود. ولی در این موضوع اولاً شهرت مستند به اجماع است نه خود حدیث و ثانیاً پذیرش اینکه شهرت ضعف سند را جبران میکند، مشکل است»
راه دیگری که برای اثبات صحت سند روایت وجود دارد آن است که به صدور روایت از جانب معصوم اطمینان حاصل شود و این اطمینان میتواند از عدالت راویان حاصل شود و یا از علم صحابه به مفاد روایت. بنابراین اگر قدما بر مبنای روایتی عمل نموده و فتاوی خود را به آن مستند نمایند، این، موجب ایجاد اطمینان به صدور آن روایت از جانب معصوم (ع) میشود.
بسیاری از فقها در موضوع مورد نظر برای اثبات صحت سند روایت نبوی از این طریق پیروی نمودهاند. البته با توجه به این توضیحات میتوان نتیجه گرفت که حدیث نبوی نهی از غرر مسلمالصدور نیست ولی با فرض قبول صحت سند روایت، لازم است مفاد آن را مورد بررسی قرار دهیم:
پس از بررسی روند روایت و با فرض پذیرش صحت آن لازم است که روایت را از حیث مدلول آن مورد مناقشه قرار دهیم. به عبارت دیگر برای اینکه بتوانیم حکم استخراج شده از روایت را اعتبارسنجی نماییم باید با بررسی مفهوم واژه غرر مراد از حدیث نبوی و دایره شمول آن را معلوم نماییم. بنابراین در ادامه به بررسی مفهوم غرر در فقه و رابطه آن با جهل میپردازیم.
الف )تعریف غرر: غرر در لغت به معنی خدعه، فریب، خطر، غفلت، جهل توأم با خطر و نظیر آن آمده است و اگر چه دارای معانی عدیده است اما همه آنها در نهایت به سه مفهوم خدعه، غفلت و خطر برمیگردد.
در قاموس در تعریف غرر آمده است: غرر یعنی فریب دادن و تطمیع به باطل و غرور هم یعنی هر چیزی که انسان را فریب دهد اعم از مال و جاه و شهرت و شیطان . در خصوص مفهوم غرر همچنین نقل گردیده است که «غرر در لغت به معنای خطر است و تغریر به معنای در معرض هلاکت افکندن. ریشه غرر در لغت عبارت است از امری که ظاهری محبوب و دلخواه دارد و باطنی مکروه و ناپسند. از همین روی دینار متاع الغرور نامیدهاند. بنابراین به معنای آن است که آدمی ندانسته جان یا مالش را در معرض هلاکت قرار دهد. در لسان العرب از حضرت علی نقل گردیده که فرموده است «انه عمل لا یومن معه من الضرر»
شیخ انصاری در بحث از منشأ محقق غرر میفرماید: کلیه علما و فقها متفق اند که در معنای غرر جهالت اخذ شده است و جهل، قدر جامع بین تفاسیر وارده در معنای غرر است، خواه جهل در اصل وجود بیع باشد و خواه در حصول آن و خواه در صفات مبیع از حیث کمیت و کیفیت.
با وجود این برخی از فقها معتقدند غرر به معنی جهل نیست. امام خمینی(ره) پس از بیان نظر شیخ در نقد آن میفرماید: کلمات شیخ و غیر او درباره غرر مضطرب است. بعضاً جازمند بر این که غرر به معنای جهالت است و رد جای دیگر غرر به معنای خطر یا اقدام بر عملی که ایمن از ضرر نیست، آوردهاند و حال آنکه در هیچ یک از کتب لغت، غرر را به معنای جهالت تعریف نکردهاند؛ زیرا عناوین و تعاریف ذکر شده در کتب لغت حتی واژه غفلت، غیر از عنوان جهالت است. شگفتا از شیخ انصاری که بیان داشته:«و بالجمله فالکل متفوقون علی اخذ الجهاله فی معنی الغرر»
نتیجه اینکه واژه غرر دست کم در سه معنا به کار رفته است: خطر، جهل و خدعه و ناگفته نماند که منظور از خطر به عنوان یکی از معانی غرر، احتمال ضرری است که عقلا از آن اجتناب میکنند نه احتمال ضعیفی که مردم بدان التفاتی ندارند.
ب ) رابطه غرر و جهل:
شهید در قواعد نخست معنای لغوی و سپس معنای شرعی غرر را بیان میکند و میگوید: «الغرر لغه ماله ظاهرٌ محبوب و باطنٌ مکروه … و شرعاً هو جهل الحصول» و در معنای مجهول میگوید «معلوم الحصول مجهول الصفه» و تصریح میکند رابطه این دو عموم و خصوص منوجه است؛ زیرا گاه غرر محقق است اما جمعی در کار نیست. مثلاً در خصوص عبد فراری که مشتری اوصاف او را میداند یا در حال معامله برای او توصیف میشود. و گاه جهل هست، اما غرر نیست؛ مثلاً اگر کالایی موزون باشد اما نه با وزن بلکه با معیار دیگر مثل عدد محاسبه شود. در این صورت نسبت به وزن کالا جهل است اما در معامله غرر نیست گاه مورد کالا مجهول است مثلاً شمشی که معلوم نیست طلا است یا نقره.
برخی از فقها در این مسأله با شهید اول موافق نیستند و بر آنند که نسبت این دو مفهوم، عموم و خصوص منوجه نیست. مثلاً در عناوین پس از نقل کلام شهید، در رد آن آمده است: «ظاهر از عرف و لغت، آن است که غرر شامل همه آن موارد میشود و در هر موردی که جهل محقق باشد، علی الظاهر در آن مورد غرر و خطر نیز محقق است. فاضل نراقی نیز اصل سخن شهید را پذیرفته و رابطه جهل و غرر را عموم و خصوص منوجه دانسته. ولی در این که معنای شرعی غرر، جهل به حصول است، تردید کرده و معتقد است که اثبات نشده است که غرر از معنای لغوی نقل شده و حقیقت شرعیه باشد. اما حتی اگر بگوییم که رابطه غرر و جهل عموم و خصوص مطلق است، این به معنای مترادف بودن دو مفهوم و وحدت آنها نیست به عبارت دیگر معنای این دو واژه تباین است. غرر اقدام به کاری است که از حصول نتیجه مطلوبش اطمینان نداریم و مجهول امری است که کمیت و کیفیت آن یا هر دو جنبه نامعلوم است. پس مجهول بودن، مطلبی است و غرری بودن مطلبی دیگر، هرچند بین مصادیق این دو مفهوم ممکن است عموم خصوص من وجه و یا رابطه ی دیگری برقرار باشد.
نتیجه این بحث آن است که اگر غرر را به معنی خدعه بدانیم، نهی صورت گرفته در روایت نبوی یک حکم تکلیفی است یعنی پیامبر از فریبکاری و بیع نهی کرده است و در این فرض روایت هیچ ارتباطی با حکم وضعی صحت یا بطلان بیع ندارد. ولی اگر غرر را به معنای خطر بدانیم ناظر به حکم وضعی است و چون نمیتوانیم یکی از این دو معنا را برای غرر به طور قطع برگزینیم، نمیتوانیم به آن استناد کنیم؛ چرا که قبول هر یک به معنای رد دیگری است و این مستلزم ترجیح بلامرجح است.
بند سوم : بررسی روایات خاصه
در میان آراء فقها، روایات خاصه در خصوص لزوم تعیین ثمن درهنگام انعقاد عقد بیع، چندان جایگاهی ندارد به عبارت دیگر فقها به طور معمول برای تعلیل در نظر خود به روایت نبوی و اجماع استناد نمودهاند و در نهایت از روایات خاصه به عنوان مؤید حکم استفاده نمودهاند؛ برای مثال شیخ انصاری پس از بیان اجماعی بودن حکم در میان فقها و بیان ریشه آن که همان روایت نبوی نهی از غرر است، میگوید: «تحلیلی که در روایت حماد بن میسره از امام صادق از امام محمد باقر علیهماالسلام آمده است، مؤید این حکم است»
اینکه فقها از روایات خاصه صرفاً به عنوان مؤید حکم استفاده نمودهاند نشان دهنده آن است که این روایات دلیل مستقل و متقنی بر حکم مذکور نمیباشد. و علت این امر میتواند آن باشد که این روایات به طور غالب بیانگر یک حکم تکلیفی است (کراهت، تحریم) میباشند که میان حکم تکلیفی و حکم وضعی (بطلان – صحت) ملازمهای وجود ندارد.

  q_(_,,,,)==

مبحث دوم: بررسی صحت بیع با ثمن شناور در فقه
در مقابل فقهایی

دیدگاهتان را بنویسید