منابع و ماخذ پایان نامه دائن

رهن از ملک مورد معامله را منوط به تسویه حساب با بانک مرتهن کرده است.
ولی اگر فرض دوم را مبنی بر سلب حق انتقال از مالک در نظر بگیریم در این صورت تعهد تنها به التزام وی به عدم انتقال محدود نمی‌شود بلکه سلب حق است و بایستی بررسی شود که آیا درج شرط سلب حق از مالک در قرارداد رهنی نفوذ دارد و اگر دارد این نفوذ کلی است یا جزئی؟

قانون مدنی در ماده 959 سلب هر گونه حق مدنی از جمله حق انتقال به غیر را ممنوع کرده است. چنانچه مقرر می‌دارد: «هیچ کس نمی‌تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند».
آنچه که مسلم است منظور ماده 959ق.م سلب حق به طور کلی است و اگر مفهوم مخالف ماده مذکور را در نظر بگیریم سلب حق به طور جزئی منع نشده است بنابراین هر گاه مفاد شرط محدود به زمان و مقید به فرض خاص باشد سلب جزئی است و قراردادهای بانک نیز با توجه به اینکه محدود به زمان معین است لذا سلب جزئی تلقی می‌شود. در نتیجه حق انتقال مالک را به طور کلی سلب نمی‌کند تا با مقتضای حق مالک که همان قاعده تصرف است منافات داشته باشد. پس اگر فرض دوم را در مفاد شرط بانک‌ها در نظر بگیریم در این صورت شرط صحیح و خللی هم به مفاد قرارداد وارد نمی‌کند.

آنچه که مسلم است چون حق انتقال برای حفظ منافع طرف قرار داد (بانک) و ضمن تراضی با او از مالک سلب می‌شود، تنها همان طرف (بانک) می‌تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد. بدین ترتیب باید گفت: نسبی بودن اثر قرار داد سبب می‌شود تا معامله مخالف با شرط قابل ابطال از سوی کسی باشد که شرط به سود او شده است. ولی قابلیت استناد قرارداد در برابر اشخاص ثالث این نتیجه را به بار می‌آورد که مشروط له بتواند در برابرهر انتقال گیرنده به مفاد آن (سلب حق انتقال از مشروط علیه) استناد کند. راهن نیز در برابر مرتهن همین وضع را دارد و حق ندارد وثیقه را به دیگری انتقال دهد، ولی این منع تنها به سود مرتهن ایجاد می‌شود و تنها اوست که می‌تواند ابطال معامله منافی با حق خود را بخواهد که معمولاً به عدم نفوذ معامله تعبیر می‌شود.
ضمانت اجرای تخلف از این شرط برای مرتهن در چند فرض متصور است:

اول اینکه می‌تواند با استناد به خیار تخلف از شرط، قرار داد را فسخ کند. (‌مواد 239 و 240ق.م)
دوم اینکه می‌تواند خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را از مالک بخواهد مشروط بر اینکه جبران خسارت در قرار داد درج شده باشد. (مواد 226 تا 230ق.م) یا چنانچه وجه التزام در قرار داد ذکر شده مطالبه وجه التزام نماید.
سوم اینکه می‌تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد در این حالت دادخواست دعوی ابطال باید به طرفیت هر دو طرف (فروشنده و خریدار) اقامه شود چرا که هر دو طرف باید حق دفاع از خود را در پرونده داشته باشند و حقوق هیچکدام تضییع نگردد و اگر دادخواست به طرفیت هر دو طرف اقامه نشود دادگاه نیز دعوی بانک (ذینفع) را رد خواهد کرد.
بنا به فرض سوم نیز اگر انتقال مالکیت مورد رهن را به اشخاص ثالث، منوط به اجازه یا اذن مرتهن (بانک) تصور نماییم در این حالت انتقال مالکیت مورد رهن به اذن و اجازه مرتهن بستگی دارد و مالک نمی‌تواند از حق مالکیت خود به طور کامل بهره ببرد. چرا که خود مالک، در حق خود محدودیت ایجاد کرده و چون این محدودیت کلی نمی‌باشد لذا نمی‌توان ماده 959ق.م را شامل این فرض کرد در رویه قضایی حاضر نیز اکثر دادگاه‌ها با این استدلال که چون عقد بیع بدون اجازه مرتهن (بانک) منعقد شده رای به عدم نفوذ معامله می‌دهند و دفاتر اسناد رسمی‌نیز بدون اجازه بانک سند انتقال قطعی تنظیم نمی‌نمایند که در ذیل به تعدادی از آرای دادگاه‌ها و دیوان عالی کشور و نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه اشاره می‌شود:
1-رای اصراری شماره 42- 12/8/1366 ردیف 65/28 عدم موافقت بانک مرتهن نسبت به معامله پلاک مربوطه را دلیل بر عدم امکان الزام فروشنده به انتقال رسمی‌مورد معامله دانسته است.
2- به موجب رای شماره 620-20/8/1376 هئیت عمومی‌دیوان عالی کشور بیان شده مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌شود که می‌تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه با شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست.
3- طبق نظریه شماره 11045/7 مورخ 3/11/1379 اداره کل حقوقی قوه قضائیه بیان گردیده ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل و انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او.
سؤالی که در این مسأله بنظر می‌رسد اینستکه اگر راهن علیرغم تعهد بر عدم انتقال، مورد رهن را مشروط به تسویه کامل بدهی نزد بانک مرتهن قبل از تنظیم سند رسمی‌بفروشد آیا این معامله نافذ است یا خیر؟
اداره کل حقوقی قوه قضائیه طی نظریه شماره 3918/7 مورخ 30/4/80 دررابطه با این موضوع چنین اظهار نظر کرده است «چنانچه خریدار خانه (در رهن بانک) به بانک مراجعه و تمام دین راهن را دفعتاً واحده پرداخت کرده و بانک هم قبول کرده، دین راهن ساقط می‌شود و به همین جهت معامله فاقد منع قانونی بوده و از شمول رای شماره 620 مورخ 20/8/1376 هیات عمومی‌دیوان عالی کشور و ماده 793 قانون مدنی خارج است» و همچنین در نظریه شماره 6656/7 مورخ 30/7/1379 بیان نموده: «معاملاتی که وام گیرنده (راهن) با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی انجام دهد بلامانع است بنابراین چنانچه وام گیرنده در شرایط ضمنی معامله، تعهد به تنظیم سند رسمی‌انتقال ملک پس از فک رهن کرده باشد، نظر به اینکه طبق ماده 267 قانون مدنی ایفاء دین از جانب غیر مدیون نیز جایز است، طرف معامله میتواند پس از پرداخت دین، خواستار فک رهن و تنظیم سند رسمی‌انتقال ملک شود و در صورت امتناع متعهد، به طرفیت وی اقامه دعوی کند».
با توجه به نظریات فوق و از آنجا که در صورت تسویه بدهی مشتری نزد بانک، قبل از انتقال سند مالکیت و فک رهن، هیچگونه خللی به قرارداد رهنی بانک وارد نمی‌شود و حقوق بانک که همان طلب از مشتری، وصول می‌گردد لذا اعمال چنین حقی توسط مشتریان از نظر عرف بانکداری بلامانع بوده و حتی در اکثر موارد بانک نیز در حین یا قبل از انجام معامله، موافقت خود را در این خصوص اعلام می‌دارد.
بانک‌ها معمولاً علاوه بر قرارداد رهنی وکالت بلاعزل در رابطه با فروش مورد رهن از مشتری می‌گیرند تا در صورت عدم وصول طلب بانک یا در صورت تاخیر در وصول طلب، بدون توسل به اقدامات قانونی یا اجرایی بتوانند راساً از محل فروش مورد رهن مطالبات خود را وصول و تسویه نمایند.
باید گفت عقد وکالت به منظور ایجاد رابطه حقوقی بین موکل و وکیل منعقد می‌شود و به موجب آن وکیل اختیار انجام اموری را که در وکالت تصریح شده بنام موکل بدست می‌آورد از جمله این اختیارات، اجازه فروش مال رهینه (موکل) و وصول طلب از محل فروش آن است. مجوز اخذ وکالت از راهن را ماده 777ق.م به مرتهن داده است و مقرر می‌دارد: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند، و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود).
عده‌ای از اساتید حقوق معتقدند با وجود ماده 34 قانون ثبت، ماده 777ق.م نسخ ضمنی شده و مراجعه مرتهن و بستانکار شرطی برای استیفاء حق خود به ادارات ثبت ضروری است. اما دکتر کاتوزیان معتقد است محدود شدن اختیار وکیل و باقی ماندن اعتبار این ماده قوی تر به نظر می‌رسد. زیرا: 1- ماده 777 ناظر به امکان وکالت دادن به مرتهن برای فروش است و ماده 34ق.ث وکیل را از اقدام خصوصی و فردی ممنوع می‌سازد و ناچار می‌کند که به مقامهای عمومی‌رجوع کند و این حکم، از حیث امکان وکالت دادن، تعارض ندارد و تنها از اختیارات وکیل می‌کاهد. 2- ماده 34ق.ث وکالت را لغو نمی‌کند، زیرا وکیل در جریان فروش مال بوسیله مقامات عمومی‌می‌تواند اقداماتی را که با غبطه موکل سازگار است از اجرای ثبت یا دادگاه بخواهد. بدین ترتیب، مانعی که ماده 34ق.ث در راه اجرای اختیار وکیل بوجود آورده است، ماده 777ق.م را از زمره قواعد حقوق مدنی خارج نمی‌سازد و در جمع دو ماده می‌توان از نسخ پرهیز کرد. به ویژه عام بودن قوانین مدنی به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانین ثبت و همچنین شکلی بودن غالب آنها قرینه‌ای است که این تفسیر را تأیید می‌کند.
دکتر لنگرودی در رابطه ابراز نظر خود، سه دیدگاه مطرح کرده است.
دیدگاه اول: کلمه می‌تواند در این ماده بیان حق طلبکار را نموده است و حق عبارت است از سلطه و توانایی قانونی، بدیهی است بستانکار مکلف به صدور اجرائیه نیست و درخواست صدور اجرائیه حق او است نه تکلیف او.
دیدگاه دوم: کلمه می‌تواند ناظر به حق (اعراض از رهن) است یعنی قانونگذار خواسته بفهماند که دائن می‌تواند از رهینه اعراض کند و با همان سند به طور ذمه‌ای بدهکار را تعقیب کند و می‌تواند که بدون اعراض از رهن، تقاضای مزایده رهینه را بنماید.
دیدگاه سوم: مقنن با ذکر کلمه می‌تواند خواسته است اعتبار ماده 777ق.م را حفظ کرده و بگوید: هر گاه مرتهن وکالت در فروش رهینه از طرف راهن داشته باشد می‌تواند از وکالت خود استفاده کند وشخصاً اقدام به فروش کند و طلب خود را وصول نماید و می‌تواند با چشم پوشی از وکالت، به اداره ثبت مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه نماید.
عده‌ای از فقها بر بطلان اساسی وکالت در فروش مورد رهن اعتقاد دارند و عده‌ی دیگری معتقدند در مسائل مربوط به زندگی قضایی در مواردی که اقدام افراد برای استیفاء حق مسلم خود منشاء بروز فتنه و ضرر بر جان و آبرو و یا مال باشد رجوع به حاکم شرط است در این صورت شرط وکالت در فروش به نفع مرتهن حقاً باید باطل باشد. با توجه به تفاسیر مذکور اقدام عملی برای وکالتنامه‌های اخذ شده مشکل است چرا که اولاً مشخص نشده وکیل به چه مبلغی باید مورد وکالت را به فروشد. ثانیاً: پس از انتقال مالکیت چون حق اعتراض و دفاع به مالک داده نشده، پرونده‌های متعددی در دادگاه‌ها برای حل این مشکل تشکیل خواهد شد. ثالثاً: به قیمت مورد فروش توسط مالک اعتراض خواهد شد. رابعاً: ادعای عدم رعایت صرفه و صلاح موکل مطرح خواهد شد.
تمامی‌شرایط ترهین مال مفروز با مال مشاع یکسان است. از آنجا که مال مشاع با سهم سایر شرکا مخلوط و منتشر در مجموع است پس تسلیم آن نیز با تصرف در مال شرکا ارتباط پیدا می‌کند و باید با اذن آنان انجام پذیرد. در مورد اموال منقول، برای قبض مال مشاع اذن شرکا ضروری است ولی در مورد مال غیر منقول، چون قبض با تخلیه ید راهن انجام می‌شود و مستلزم تصرف در مال دیگران نیست، قبض مورد رهن نیازی به اذن شرکا ندارد.
بنظر یکی دیگر از اساتید حقوق، رهن مال مشاع از طرف شریک ملک صحیح است زیرا عین معینی اعم از مال مفروز و مشاع است لکن اقباض رهینه مشاع به مرتهن باید با اذن شریک باشد (ملاک ماده 475ق.م). در مواردی که سند رسمی‌تنظیم می‌شود منظور از اقباض که پیدایش حالت وثوق از طریق گرفتن وثیقه است در همان مرحله تنظیم سند