منابع و ماخذ پایان نامه تسهیلات بانکی

درج جمله اخذ تأمین کافی در قانون موجب شده هر یک از بانک‌ها سلیقه خاص خود را اعمال کنند و حتی با تغییر مدیران بانک‌ها سلیقه‌ها نیز در روند اخذ تضمین یا وثیقه از مشتریان، فرق پیدا می‌کند.
لذا بر آن شدیم تا حتی‌الامکان در راستای اعلام راهکارهای قانونی برآئیم تا مسئولین امر در اتخاذ تصمیم راحت باشند و مردم نیز تا حدودی از مشکلات موجود رهایی پیدا کنند از طرفی در نظر داریم کمبودهای موجود در مقررات بانکی را با استعانت از قوانین مادر از جمله قانون مدنی و قانون تجارت پوشش دهیم و روش واحدی را اتخاذ نمائیم.

د- اهداف تحقیق
هدف از تحقیق حاضر معرفی راهکار واحد برای کلیه بانک‌های کشور و همچنین پیشنهاد راهکار نو و ابداعی به منظور ارائه خدمات بهتر بانکی است تا ریسک موجود در پرداخت تسهیلات توسط بانک‌ها به حداقل کاهش یابد و از طرف دیگر مردم نیز راهکار مربوطه را بشناسند در نتیجه اعمال سلیقه‌ها به حداقل برسد همچنین از سوء استفاده‌هایی که توسط بعضی از گیرندگان تسهیلات نسبت به بانک اعمال می‌شود جلوگیری شود.

هـ- پیشینه تحقیق
موضوعات ضمان و وثیقه بارها در مباحث فقها و حقوقدانان مطرح و نظریات مختلفی بیان شده است و بحث تضمینات تسهیلات بانکی بعد از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا بصورت پراکنده در تعدادی از مقالات طرح گردیده ولی به طور کامل مورد بررسی قرار نگرفته است بنابراین احساس شد که این موضوع نیاز به تحقیق و بررسی داشته باشد و تنها مورد تحقیق مرتبط مربوط به پایان‌نامه دوره کارشناسی ارشد آقای منوچهر طالبی بود که آن تحقیق به بحث ضمانت نامه‌های بانکی و گشایش اعتبارات اسنادی پرداخته است و که این نوع تضمینات توسط بانک‌ها و برای ضمانت از اشخاص و مشتریان بانک‌ها صادر می‌شود و تحقیق من درست در نقطه مقابل قرار دارد بدین صورت که بنده به تضمینات اخذ شده از مشتریان بانک‌ها درمقابل ارائه خدمات بانکی پرداخته‌ام و موضوعی است متفاوت با پایان‌نامه مورد اشاره که توسط آقای طالبی تدوین شده است.

و- روش تحقیق
در تحقیق حاضر از روش گردآوری کتابخانه‌ای استفاده شده که پس از یادداشت برداری از روش تحلیلی و توصیفی استفاده شده است و نگارنده در آن از تجربیات شخصی خود در طول سال‌های متمادی و اشتغال در مشاغل مرتبط بهره گرفته است.

ز- سامانه تحقیق
این تحقیق شامل یک مقدمه و سه فصل است که فصل اول مربوط به کلیات است و هدف از طرح کلیات در این فصل تبیین مفاهیم است و در دو مبحث بترتیب مفاهیم و نحوه شکل‌گیری نظام بانکی و شرائط اعطای تسهیلات بیان شده که هریک از مباحث در دو گفتار مطرح گردیده، گفتار اول مبحث اول مربوط به مفاهیم اصلی و گفتار دوم همین مبحث به مفاهیم مرتبط پرداخته است، مبحث دوم نیزدر دو گفتارکه گفتاراول در رابطه با شکل‌گیری نظام بانکی و گفتار دوم مربوط به شرائط اعطای تسهیلات است. در رابطه با بیان اینکه چه نوع تضمیناتی در بانک‌ها مورد نظر است فصل دوم از انواع تضمینات تسهیلات بانکی بحث می‌کند که از دو مبحث تشکیل شده مبحث اول شامل وثائق عینی است که در دو گفتار بترتیب اموال منقول وغیر منقول بحث شده است، مبحث دوم وثائق دینی و تضمین اشخاص را بیان می‌دارد. در فصل سوم برای بیان شرایط وصول طلب از وثیقه اختصاص داده شده است که شامل دو مبحث است مبحث اول در دو گفتار مورد توجه قرار گرفنه است در گفتار اول از شرایط استیفاء از طریق اجرای ثبت بحث می‌شود و در گفتاردوم آیین رسیدگیدر اجراهای ثبت بحث گردیده و مبحث دوم نیز از دو گفتار تشکیل شده که در گفتار اول شرایط استیفاء طلب از طریق دادگاه‌های عمومی‌حقوقی و در گفتار دوم آیین رسیدگی در دادگاه‌ها و اجرای احکام دادگستری مورد بررسی قرار می‌گیرد نهایتا در خاتمه نتیجه‌گیری و پیشنهاد ارائه شده است.

فصل اول:

کلیات

مبحث اول:
مفاهیم
گفتار اول: مفاهیم اصلی
الف – تسهیلات بانکی:

تسهیلات بانکی از دو کلمه تسهیلات و بانکی تشکیل یافته که ریشه هر کدام به قرار زیر است.
الف- تسهیلات جمع کلمه تسهیل است به معنی آسان کردن، سهل ساختن ، اما عرفاً در نظام بانکداری تسهیلات مترادف با وام یا اعتبار در نظر گرفته شده است.
ب- بانک: به معنی بنگاهی اقتصادی، ملی یا دولتی که مردم پولهای خود را در آن به امانت می‌سپارند و در موقع لزوم با صدور چک از پول خود برداشت می‌کنند، و همچنین در مقابل تضمین یا وام می‌گیرند.
در نتیجه تسهیلات بانکی عبارتست از وام پرداخت شده به مشتریان با استفاده از عقود اسلامی‌که از سود حاصله هم بانک و هم گیرنده تسهیلات منتفع می‌گردند.

ب – تضمینات:
تضمینات جمع کلمه تضمین است و تضمین به معنی ضامن گردانیدن آمده است.
و در اصطلاح حقوقی در معانی ذیل بکار برده شده است:
خسارت خواستن
وثیقه مانند تضمین ابواب جمعی و تضمین سردفتر در حسن انجام کار.
جای دادن مسئولیت و یا تعهدی در ذمه‌ای.
تضمین که در زبان انگلیسی گارانتی گفته می‌شود با کلمه ضمان دارای ریشه مشترک هستند.
فرق تضمین و تعهد- هر تضمینی همراه با تعهد است و بلکه خود تعهد است ولی هر تعهدی، تضمین نیست تعهد، وقتی بصورت تضمین در می‌آید که عنوان مسئولیت را داشته باشد. بهمین جهت در فرانسه می‌گویند تضمین دو معنی دارد: تعهد و مسئولیت، چنانکه می‌گویند: مسئولیت بیمه گر و مسئولیت متصدی حمل و نقل. ترجمه واقعی garantie که در قانون مدنی ما رعایت شده(‌عهده) است بنابراین هر شرط که راجع به وصف و کار مبیع، بنفع مشتری شود در اصطلاحات خارجی، تضمین نامیده می‌شود مانند تضمین کار اتومبیل درمدت ده‌سال.

گفتار دوم: مفاهیم مرتبط
الف- وثیقه:
در لغت به معنی پیمان موکد، حجت، سند، مسند تعهد و به معنی استوار کردن است. همچنین به معنی عهدنامه، گروگان، گرو، نامه خرید و فروخت آمده است و در اصطلاح وثیقه عبارت از مالی است که وام گیرنده زیر عنوان رهن و یا معامله با حق استرداد به وام دهنده میسپارد (به اقباض و یا به صرف تنظیم سندر رسمی) تا اگر در موعد مقرر بدهی‌اش را ندهد وام دهنده بتواند از محل فروش آن مال، طلب خود را وصول کند.
و نیز وثیقه عبارت است از مالی است که برای تضمین حسن اجرای تعهدی معین سپرده می‌شود. در این مورد هنگام سپردن وثیقه دین وجود ندارد به عکس مورد مذکور فوق.
وثائق در حقوق مدنی شامل رهن و معاملات با حق استرداد، ضمان عقدی و کفالت است.

ب- رهن:
در لغت به معنی گروکردن چیزی را نزد کسی، ثابت وبرقرارماندن چیزی است. و هم به معنی ثبات و دوام است با دادن رهن در واقع طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات وقرار پیدا می‌کند. رهن به معنی حبس هم استعمال شده است رهینه مال مورد گرو را گویندکه (عین مرهونه) هم گفته می‌شود وگاهی (مال الرهانه)گویند وگاهی به اختصار (مرهون) گفته می‌شود.گاهی به عین مرهون هم (رهن) گفته می‌شود وجمع آن (رهون) است.
ماده 771ق.م در تعریف رهن می‌گوید: «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می‌دهد» عقد رهن به طور مستقل قابل انعقاد نیست بلکه بایستی یک رابطه دائن ومدیونی وجود داشته باشد تا بتوان عقدرهن را منعقد ساخت لذا اگر عقد تبعی(رهن) باطل یامنتفی الموضوع یا فک رهن شود عقداصلی بحال خودباقی خواهد بودو خللی به عقد اصلی وارد نمی‌آید اما برعکس اگر عقد اصلی باطل شود عقد تبعی هم باطل خواهد شد
یکی ازفقها درتعریف رهن گفته است:رهن عبارتست از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که برذمه راهن است به منظوراینکه مرتهن، حق خود را درصورت تعذراستیفاء آن ازمتعهد از محل وثیقه وصول کند این تعریف بیانگراین است که وجود دین را قبل از رهن، شرط صحت عقد رهن قرارداده است و لغت مدیون در ماده771ق.م به این معنی اشعار دارد و ماده775 نیز این معنی را بیان کرده است اما عده‌ای از فقهاتقدم دین را برعقد رهن، ازعناصر عقدرهن ندانسته‌اند.
عقد رهن سبب می‌شود طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن حق عینی تبعی پیدا کند و بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد (‌ماده 793ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن بر طلبکاران دیگر اولویت پیدا می‌کند.
تبعی بودن عقد رهن ایجاب می‌کند تا قبل از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود (‌ مواد 771 و 775ق.م) وجود سبب دین، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دین یا سقوط آن، حق مرتهن نیز از بین می‌رود.
رهن، از عقود عینی است و به موجب آن، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا بتصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نمی‌باشد (ماده 772 قانون مدنی). و برای آنکه قبض مال مورد رهن در قراردادهای بانکی مشخص شود تصرف موقتی بانک در قرارداد رهنی درج می‌شود اما چون بانک‌ها قادر به نگهداری اموال رهنی نیستند عین مرهونه به طور امانی به راهن مسترد می‌گردد.
در اینجا این سؤال بنظر می‌رسد که آیا اختیار مرتهن در اعراض از رهن محدودیت دارد یا خیر؟
عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا ابراء حاصل کند مورد رهن را مسترد دارد (ماده 787ق.م).
اما این اختیار برای مرتهن در مواردی دارای محدودیت است از جمله ماده 113 آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی‌که مقرر می‌دارد:«……. در مورد وراث مدیون و نیز وقتی که راهن متعدد بوده و فک رهن و فسخ موکول به اداء تمام دین شده باشد اعراض از رهن باید نسبت به تمام مرهونه باشد و اعراض از رهن نسبت به سهم یک یا چند نفر از بدهکاران وقتی پذیرفته می‌شود که حق مطالبه دین بدهکارانی که از رهینه آنها اعراض گردیده از سایر بدهکاران ساقط شده باشد…….» باتوجه به ظاهر ماده مذکور بنظر می‌رسد قانونگذار بدهکار و راهن را یک نفر فرض کرده است در صورتی که احتمال دارد بدهکار و راهن متفاوت باشند و ممکن است یک بدهکار تعدادی مال متعلق به اشخاص ثالث را به عنوان وثیقه معرفی کرده باشد در این حالت قانون مذکور جوابگو نبوده و قضات محترم بایستی برابر سایر قوانین موضوعه و در صورت اجمال و ابهام، برابر اصول حقوقی و منابع معتبر فقهی رأی مقتضی صادر نمایند و کارکنان بانک‌ها نیز باید دقت لازم را در این خصوص بعمل آورند و حتی‌الامکان در زمان اعراض از رهن نسبت به یکی از وثائق، از سایر راهنین اذن در فک رهن اخذ کنند.
ماده 112 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی (مصوب 11/6/1387) مقررکرده: «مرتهن می‌تواند مادام که دین بر ذمه راهن باقی است از رهینه اعراض کند هرگاه اعراض قبل از صدور اجرائیه باشد باید مرتهن در دفتر اسناد رسمی مربوطه حاضر شود و با ذکر توضیح در ملاحظات ثبت سند مراتب قید و به امضا او برسد، در این قسمت با توضیح موضوع اعراض، اجرائیه صادر خواهد شد. اگر پس از صدور اجرائیه رهنی اعراض به عمل آید باید مراتب کتباً به اجراء اعلام و رئیس اجرا پس از احراز صحت انتساب تقاضانامه مذکور موضوع را به متعهد ابلاغ کرده و برابر مقررات اسناد ذمه‌ای عمل بنماید». تبصره همین ماده حق اعراض را پس از تنظیم صورتمجلس مزایده از مرتهن ساقط کرده است. بنابراین پس از تنظیم صورتمجلس مزایده، در هر حال اعراض وفک رهن از عین مرهونه میسر نیست.
در موردی که مالی وثیقه طلبی قرار می‌گیرد، قبل از پرداخت کلیه طلب مرتهن، وثیقه آزاد نخواهد شد و مدیونی که قسمتی از دین را پرداخته است نمی‌تواند ادع