است که دین اصلی موجود و مشروع باشد. موجود بودن دین زمانی محقق می‌شود که تعهدی برذمه مدیون بوجود آمده و قابل مطالبه باشد، هر چند که قابل فسخ یا موجل به شمار آید. همچنین موجل بودن دین در وجود آن ایجاد تردید نمی‌کند زیرا دین موجل دینی است موجودو قابل مطالبه، که بایستی استیفای آن مدتی به تاخیرافتد(مواد 692و705ق.م). بهر حال آنچه مسلم است اینکه دین آینده را نمی‌توان ضمانت کرد. برای مثال، کسی نمی‌تواند به فروشنده‌ای بگوید، هرچه خریدار مایل بود به او بفروش و من ضامن پرداخت بهای آن هستم. چنین ضمانتی را فقها ضمان مالم یجب می‌گویند و دربطلان آن تردید ندارند .
استدلال فوق مربوط به عقد ضمان است و از نظر عقلی و عرفی اشکالی ندارد که تعهد ضامن برای بعد ازثبوت دین و معلق به آن باشد. بی‌گمان، تعهد ضامن پیش از ایجاد دین اصلی تحقق نمی‌یابد، ولی اثر آن التزامی‌است که برای او به وجود می‌آید. علیرغم ماده691ق.م مبنی بر بطلان ضمان دین فاقد سبب، به نظر می‌رسد که التزام به پرداخت دین احتمالی تصریح آینده، به گونه‌ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد، از نظر حقوقی درست است
تفاوت التزام یاد شده با ضمان در این است که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی‌پذیرد، دین بر ذمه مدیون اصلی ایجاد میشود و تعهد ناظر به تادیه آن دین و تأمینی است که به طلبکار احتمالی داده می‌شود. پس اگر شخصی از بانک وامی‌بگیردو قبل از پرداخت وام به آن شخص، شخص دیگری ضمانت استرداد آن وام را به عهده بگیرد، این التزام ضمان نیست بلکه بر مبنای ماده 10 قانون مدنی و براساس قواعد عمومی‌قرار دادها نافذ است چنانچه عرف جامعه و رویه قضایی موجود نیز آن را قبول کرده و درعمل مورد استفاده قرار می‌دهند و دادگاه‌ها نیز در آراء خود رویه بانک‌ها را تائید کرده‌اند .
سؤال: آنچه که مسلم است بانک‌ها قبل از پرداخت تسهیلات، قرار داد رهنی تنظیم می‌نمایند، آیا این قرارداد صحیح است چگونه توجیه می‌کنید؟ درست است که تسهیلات پرداخت نشده اما بانک‌ها قبل از پرداخت تسهیلات مبلغی به عنوان قرض الحسنه به مشتری (مثلاً ده هزار ریال) پرداخت می‌کنندو به موجب آن، رابطه داین و مدیونی ایجاد می‌کنند و براساس این رابطه با مشتری صلح می‌کنند که در مقابل طلب بانک وثیقه بدهد و چون در صلح تفاوت ارزش مورد معامله خللی به عقد وارد نمی‌آورد بنابراین قرارداد رهنی صحیح خواهد بود (ماده 754ق.م) علاوه از آن می‌توان به موجب ماده 10ق.م و اصل آزادی اراده‌ها عقد رهن را در ازای التزام بانک به پرداخت تسهیلات صحیح دانست چرا که احتمال دارد پس از پرداخت تسهیلات، مشتری حاضر به ترهین، وثیقه معرفی شده نباشد.

فصل دوم:

انواع تضمینات تسهیلات بانکی

فصل دوم در دو مبحث بررسی می‌گردد که مبحث اول وثائق عینی را توضیح و مبحث دوم وثائق دینی و تضمین اشخاص را بیان می‌دارد.

مبحث اول:
وثائق عینی
از آنجایی که وثائق ماخوذه توسط بانک‌ها ممکن است مال یا اسناد یا تضمین اشخاص باشند لذا مطالب این مبحث در دو گفتار مورد توجه قرار می‌گیرد گفتار اول اموال منقول هستند و به اعتبار قابلیت نقل و انتقال فیزیکی و جابجا شدن مورد توجه قرار گرفته‌اند که هر کدام در جای خود بیان خواهد شد. گفتار دوم اموال غیر منقول مورد بحث قرارگرفته است. ابتدا از بحث اموال منقول شروع می‌کنیم سپس به ترتیب به نوع دیگر خواهیم پرداخت.

گفتار اول: اموال منقول
اموال از جمله وثائق مورد قبول بانک‌ها هستند که به منقول و غیر منقول تقسیم شده‌اند.

قانون مدنی ایران در بیان کلی اموال و مالکیت باب دوم را به حقوق مختلفه نسبت به اموال اختصاص داده و در ماده 29 همین قانون مالکیت نسبت به عین یا منفعت و حق انتفاع و حق ارتفاق را نسبت به ملک غیر، از جمله مصادیق مال یا حقوق مالی دانسته است:
از مصادیق مال به اموال منقول می‌پردازیم، که به عنوان تضمین و وثیقه در گرو بانک‌ها قرار می‌گیرند.
اموال منقول اشیایی هستند که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد.
ماده 19ق.م اموال منقول را تعریف کرده و مقرر می‌دارد: «اشیائیکه نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه بخود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است».
پس مشخص می‌گردد برای اینکه مال منقول تلقی گردد.
اولاً: باید قابلیت جابجا شدن از محلی به محل دیگر داشته باشد.
ثانیاً: انتقال آن مال، موجب خراب شدن خود یا محل آن نشود.
بنابراین هر مالی که دارای دو شرط بالا باشد منقول است و می‌توان گفت اگر مال منقول در جایی نصب شود و جابجا کردن آن موجب خرابی مال و محل گردد در این صورت دیگر مال منقول محسوب نخواهد شد و در تأیید این استدلال ماده 22ق.م مقرر می‌دارد: «مصالح بنایی از قبیل سنگ و آجر و غیره که برای بنایی تهیه شده و یا بواسطه خرابی از بنا جدا شده مادام که در بنا بکار نرفته داخل در منقول است» و مفهوم مخالف ماده موصوف چنین می‌شود که اگر این مصالح در ساختمان مورد استفاده قرار گیرد اموال منقول نخواهند بود.

استثنائاً قانون مدنی معدودی از اموال را ذاتاً منقول ندانسته اما در حکم اموال منقول تلقی کرده است لذا در ماده 20 می‌گوید: «کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است و لو اینکه مبیع یا عین مستاجره از اموال غیر منقوله باشد».
همچنین تراضی اشخاص نیز می‌تواند وصف تبعی غیر منقول را از اموال منقول سلب کند. پس، اگر لوله‌ها و آجرهای منصوب در ساختمان بر مبنای کنده شدن از آن فروخته شود، موضوع عقد بیع در حکم منقول است و در آن رابطه دادگاه محل اقامتگاه خوانده صالح برای رسیدگی خواهد بود.
و نیز اسناد بهادار در وجه حامل، مانند اسکناس و چکهای تضمین شده و سهام بی نام شرکت‌ها و برات در وجه حامل و قبول شده، در زمره اموال منقول هستند.
اهم وثائق قابل قبول در بانک‌ها عبارتند از:

الف- سپرده‌ها
در بخشی از عملیات بانکی، بانک‌ها مبادرت به جمع‌آوری وجوه مازاد بر هزینه‌های جاری اشخاص حقیقی و حقوقی بصورت سپرده می‌نمایند جلب و جذب سپرده‌ها نیز رابطه حقوقی خاصی بین سپرده گذاران و بانک ایجاد می‌کند. گاهی جمع‌آوری سپرده بصورت قرض الحسنه است که در این حالت وجوه سپرده گذاری شده به بانک تملیک می‌شود و بانک مالک آن می‌گردد و رابطه بین بانک و سپرده گذار رابطه مدیون و داین است. و گاهی جمع‌آوری سپرده‌ها به منظور پرداخت تسهیلات مالی و انجام معامله و کسب درآمد برای سپرده گذار است، که در این حالت بانک وکیل سپرده گذاران بوده و آثار و نتایج معاملاتی که با این وجوه صورت می‌گیرد متوجه سپرده گذاران می‌شود. بانک وجوه کلیه سپرده گذاران را بصورت مشاعی مصرف می‌کند و در واقع سپرده گذاران مع الواسطه با یکدیگر شریک می‌شوند.
در ذیل به بیان روشهای جذب سپرده‌های بانکی می‌پردازیم:
به موجب ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا جذب سپرده‌ها به دو صورت انجام می‌گیرد:
1-1- سپرده‌های قرض الحسنه: شامل سپرده‌های قرض الحسنه جاری و سپرده‌های قرض الحسنه پس‌انداز.
1-2- سپرده‌های سرمایه گذاری: شامل سپرده‌های سرمایه گذاری کوتاه مدت و بلند مدت.

1-قرض الحسنه:
قرض الحسنه از جمله عقود تملیکی است. شخصی که مالی را از مالکیت خود قطع و به مالکیت بانک در می‌آورد قرض دهنده یا مقرض و شخصی (بانک)که مال به مالکیت او در می‌آید قرض گیرنده یا مقترض نامیده می‌شود و در این خصوص ماده 648ق.م می‌گوید: «قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم الرد را بدهد». بنابراین سپرده‌های قرض الحسنه اعم از جاری و پس‌انداز به جهت اینکه توسط سپرده گذاران به تملیک بانک در می‌آید جزء منابع بانک بوده و مانند سرمایه بانک است و تعهدی که بانک درمقابل سپرده گذاران به عنوان مقترض دارد استرداد مثل است و از آنجا که هنگام افتتاح حساب توسط مشتریان، شرط مدت نمی‌شود تا در پایان مدت تعیین شده، طلب سپرده گذار مسترد شود لذا بایستی این وجوه بصورت عندالمطالبه مسترد شوند. بر همین اساس به موجب ماده 2 آیین نامه فصل دوم قانون عملیات بانکی بدون ربا استرداد اصل سپرده‌ها توسط بانک‌ها تعهد و تضمین می‌شود و بانک‌ها مکلفند عندالمطالبه اصل سپرده‌های قرض الحسنه را مسترد نمایند. سپرده قرض الحسنه به دو صورت در بانک‌ها افتتاح می‌شوند:
1-1-قرض الحسنه جاری در این روش بانک‌ها مبادرت به افتتاح حساب جاری بنام قرض دهنده می‌کنند و دسته چک به دارنده حساب ارائه می‌نمایند تا بدون مراجعه به شعبه بتواند با صدور چک، موجودی حساب را توسط اشخاص ثالث کلاً یا بعضاً مسترد کند یا خودش شخصاً مراجعه و وجوه و موجودی خود را برداشت نماید. رابطه بانک و سپرده گذار تابع شرایط خاصی است که توسط بانک تدوین و طی قرار داد به امضای طرفین می‌رسد. دراین نوع حساب مقررات قانون تجارت در خصوص چک و قانون صدور چک و اصلاحیه‌های بعدی اعمال و حاکمیت پیدا می‌کند.
1-2- قرض الحسنه پس‌انداز: به وجوهی اطلاق می‌شود که مازاد بر هزینه‌های جاری اشخاص بوده و قصد سود جویی و انتفاع مادی برای پس‌انداز کننده وجود ندارد بلکه روحیه خدمت به خلق و ثواب اخروی ملاک عمل سپرده گذار است قبول این نوع سپرده توسط بانک‌ها بر اساس قرار داد مبتنی برعقد قرض صورت می‌گیرد.
همانطور که از ماهیت این سپرده‌ها فهمیده می‌شود چون با افتتاح حساب سپرده‌های قرض الحسنه، وجوه سپرده گذار به تملیک بانک در می‌آید و سپرده گذار مالکیت خود را نسبت به وجوه خود از دست می‌دهد لذا بانک‌ها نمی‌توانند وجوه متعلق به خود را به عنوان تضمین قبول نمایند و به طور کلی سپرده‌های قرض الحسنه جاری و پس‌انداز به عنوان تضمین مورد پذیرش نخواهند بود.

2- سپرده‌های سرمایه گذاری
سپرده سرمایه گذاری وجوهی است که به قصد انتفاع به بانک‌ها سپرده می‌شود تا بانک به وکالت از سپرده گذاران آنرا در عملیات مجاز بانکی به مصرف برساند مطابق ماده 6 آیین نامه فصل دوم قانون عملیات بانکی بدون ربا قبول سپرده‌های سرمایه گذاری به دو صورت انجام می‌شود:
2 -1-سپرده‌های سرمایه گذاری بلند مدت: به سپرده‌هایی گفته می‌شود که برای مدتی بیش از یک سال نزد بانک‌ها و به موجب قرارداد گذاشته می‌شود و در حال حاضر به صورت سپرده‌های یک ساله، دو ساله، سه ساله تا پنج ساله وجود دارند.
2-2-سپرده‌های سرمایه گذاری کوتاه مدت: به سپرده‌هایی گفته می‌شود که برای مدتی کمتر از یک سال نزد بانک‌ها و به موجب قرارداد گذاشته می‌شود.
برای این نوع سپرده‌ها بصورت علی الحساب از محل مشارکتهای بانک با مشتریان سود ماهانه پرداخت می‌شود و سود قطعی پس از تصویب تراز نامه سالانه بانک قابل پرداخت است و اما چنانچه سود قطعی بانک کمتر از سود علی الحساب باشد در این صورت سود پرداخت شده بیش از سود قطعی مسترد نمی‌شود برای اینکه بانک به هنگام انعقاد قرار داد، نرخ سود تعیین شده را بصورت حداقل در نظر می‌گیرد و تقبل می‌نماید چنانچه کمتر از مقدار معین سود نماید تفاوت مبلغ مورد تعهد را از مال بانک پرداخت کند.
بر خلاف سپرده‌های قرض الحسنه که مالکیت این نوع سپرده‌ها به بانک منتقل می‌گردد مالکیت وجوه سپرده‌های سرمایه گذاری به سپرده گذاران تعلق دارد و بانک صرفاً حق تصرف در این وجوه پیدا می‌کند و وجوه مورد نظر به موجب تبصره ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد استفاده قرار می‌گیرد. و بانک در مقابل بکارگیری