ر میزبان (سرمایه‌پذیر) به قلمرو دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی و یا هر کشور خارجی دیگری حکمی وجود نداشت.
ثانیاً؛ اصولی که وجود دارند غالباً مبهم بوده و موضوع تفاسیر و اختلاف‌نظرهای عدیده‌ای می‌باشند.
ثالثاً؛ محتوی حقوق نیز مورد توافق دول نیست، به‌ویژه کشورهای صنعتی و در حال توسعه در باب نحوه رفتار با سرمایه‌گذار خارجی و مسئولیت دولت در قبال سلب مالکیت از خارجیان اختلاف‌نظر دارند.
در واقع همین ناکارآمدی حقوق بین‌الملل عرفی است که موجب رشد روزافزون گرایش دولت‌ها به انعقاد عهدنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری و تلاش برای تدوین و تصویب موافقت‌نامه چندجانبه در این باره شد».

در این خصوص می‌توان به رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در دعوی بارسلونا تراکشن اشاره کرد که دیوان برای اولین بار به مفهوم تعهدات عام‌الشمول اشاره کرده و بین تعهدات دولت‌ها در قبال یک دولت دیگر و تعهدات دولت‌ها در قبال‌ جامعه بین‌المللی در کل قائل به تفکیک شده است. به نظر، دیوان معتقد است حقوق بین‌الملل عرفی دارای قواعد مشخصی در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی و تضمین آن نیست؛ با این وجود قواعدی مانند موازین مربوط به رفتار نسبت به خارجیان و مسؤولیت دولت در قبال زیان‌های وارده به خارجیان و اموال‌شان (به‌رغم وجود اختلاف در محتوا) وجود دارند که بخشی از چارچوب حقوقی مورد بحث را تشکیل می‌دهند. با وجود این، در عین این‌که حقوق عرفی پایه مهمی برای قواعد و اصول حقوقی دیگر به‌شمار می‌رود در مورد مسائل مربوط به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی غالباً وضوح و صراحت لازم را ندارد.
گفتار دوم: اسناد بین‌المللی
یک عمل حقوقی برای اینکه صاحب اعتبار و قابل استناد باشد باید در قالب متونی بیان شود که از آن به‌عنوان سند یاد می‌کنند. اغلب مراودات اقتصادی میان کشورها در قالب همین نوع اسناد پایه‌گذاری و اجرا می‌شوند. مقوله سرمایه‌گذاری خارجی نیز از این اصل مستثنی نیست. اسناد بین‌المللی سهم به‌سزایی را در ساختار چارچوب سرمایه‌گذاری بین‌المللی دارا هستند. در میان اسناد مزبور کنوانسیون‌های بین‌المللی با مشارکت کشورهای مختلف در سطح جهان، معاهدات منطقه‌ای و دوجانبه، همچنین تصمیمات و قطعنامه‌های سازمان‌های بین‌المللی (که البته فاقد خصلت معاهده‌اند) را باید نام برد.
بسیاری از عهدنامه‌های اقتصادی (پولی، مالی یا بازرگانی) بین‌المللی (مانند توافق‌نامه صندوق بین‌المللی پول) یا قرارداد عمومی درباره تعرفه و تجارت «گات» که دارای بعد جهانی هستند در عین اینکه موضوع آنها بطور مستقیم به مقوله سرمایه‌گذاری خارجی مربوط نمی‌شوند، اما ارتباط نزدیکی با آن دارند. سایر عهدنامه‌های اقتصادی به جنبه‌های معینی از عملیات سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی مربوط می‌شوند که برخی از مشهورترین آنها در چارچوب «مذاکرات اروگوئه» منعقد گردید و عبارت می‌شد از «قرارداد عمومی درباره تجارت در زمینه خدمات» و «قرارداد درباره اقدامات سرمایه‌گذاری مربوط به تجارت».
در حقیقت موضوع قرارداد اخیر تا یک دهه قبل منحصراً داخل قلمرو نظام حقوقی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی تلقی می‌شد. کنوانسیون بانک جهانی درباره حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری‌ها (مورخ 1965) و کنوانسیون مربوط به تأسیس آژانس تضمین چندجانبه سرمایه‌گذاری‌ها (مورخ 1985) از جمله عهدنامه‌های مهم قدیمی‌تر هستند که با جنبه‌های به‌خصوصی از این موضوع ارتباط پیدا می‌کنند.
پدیده حقوقی دیگری که مکمل قواعد و اصول مربوط در سطح جهانی است، متون چندی تحت عنوان شبه قانون می‌باشد که به‌لحاظ شکل و عبارت دارای الزام حقوقی نیست. برخی از مصادیق آن عبارتند از: «آیین رفتار در چارچوب کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل» راجع به روش‌های تحدیدی تجاری و «اعلامیه سه‌جانبه دفتر بین‌المللی کار» ناظر به روابط کارگری در شرکت‌های فراملیتی (به‌ترتیب مصوب اواخر دهه 80-1970 و اوایل دهه 90-1980) و همچنین «رهنمودهای بانک جهانی» راجع به چارچوب حقوقی طرز رفتار با سرمایه‌گذاری‌های خارجی. این متون در عین این‌که از نظر شیوه عبارت و محتوا بیانگر شرایط زمان تصویب می‌باشند، همراه با مقررات مندرج در قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد و مضامین سایر اسناد فاقد الزام حقوقی، تا حدی فهرست اسناد بین‌المللی ناظر به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را تکمیل می‌کنند.
مبحث دوم: مبانی حقوقی در عرصه منطقه‌ای و ملی
زمانی که سخن از از قلمرو منطقه‌ای به میان می‌آید، منظور محدوده‌ای است که تعدادی از کشورها به جهت موقعیت مکانی نزدیک به هم و در کنار هم قرار می‌گیرند. لذا این کشورها در تعامل با یکدیگر در زمینه های گوناگون توافقاتی را انجام می‌دهند که مختص همان منطقه می‌باشد. در این قسمت اسناد موضوع سرمایه‌گذاری خارجی در قلمرو منطقه‌ای مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: اسناد منطقه‌ای
در عرصه منطقه‌ای تعدادی اسناد، موضوع سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را به‌نحو مخصوص و تا حدی جامع، مورد توجه قرار می‌دهند. در این زمینه «آیین‌های آزادسازی» مصوب سازمان همکاری اقتصادی و توسعه به‌رغم محدودیت عملیات سرمایه‌گذاری خارجی، خود نمونه‌ای قابل توجه است.
نمونه مفید دیگر مصوبه «گروه اندین» به شماره 291 مورخ 1991 است که اهمیت آن نه تنها به‌خاطر محتوا که به‌لحاظ تاریخچه‌اش نیز می‌باشد. در پیمان‌های ناظر به ادغام اقتصادی منطقه‌ای مسائل مربوط به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نیز مطمح نظر قرارگرفته است. همین مراتب در پیمان‌های مربوط به ایجاد «جوامع اروپا» و ناحیه تجارت آزاد امریکای شمالی (نفتا) نیز درج گردیده، به‌علاوه قرارداد مربوط به تأسیس «اتحادیه اروپا» ضمن این‌که نفوذ و اعتبار قوانین ملی ذی‌ربط را عجالتاً می‌شناسد، جابجایی آتی سرمایه را از سوی کشورهای ثالث به درون اتحادیه و بالعکس آزاد اعلام داشته و تمام تحرکات مزبور را در آینده تحت صلاحیت آن می‌گذارد.
«پیمان منشور انرژی اروپا» همان‌گونه که از عنوانش بر می‌آید مستقیماً با بخش انرژی سر و کار دارد؛ لیکن مقررات مبسوطی را نیز درباره سرمایه‌گذاری موردنظر در برمی‌گیرد. «کنوانسیون‌های لومه» منعقده بین جامعه اقتصادی اروپا (ای‌ ای سی ) و گروه کشورهای «ای پی سی » نیز شامل مقررات قابل توجهی راجع به سرمایه‌گذاری خارجی می‌باشد که جامعه اروپا بر اساس آن بیانیه‌ای در باب اصول مربوط به حمایت از سرمایه‌گذاری تصویب کرد.
چند سند هم موضوعات به‌خصوصی مانند ایجاد و اداره شرکت‌های چند ملیتی منطقه‌ای (یعنی مؤسساتی که پایگاه و کنترل آنها در منطقه است، اما از موقعیت ویژه‌ای در کشور‌های شرکت‌کننده در مجموعه ادغام منطقه‌ای برخوردارند) را مورد توجه قرار می‌دهد.
از دیگر اسناد قابل ذکر، تعدادی شبه قانون در سطح منطقه‌ای است. در این مورد متونی مانند «سند مربوط به رهنمودهایی در خصوص طرز رفتار شرکت‌های چند ملیتی» بخشی از «اعلامیه سازمان همکاری و توسعه اقتصادی درباره سرمایه‌گذاری بین‌المللی» مصوب سال 1976 را تشکیل می‌دهند. در پایان سال 1994 نیز کشورهای عضو مجموعه همکاری اقتصادی آسیا و اقیانوس آرام (اپک) یک رشته «اصول فاقد الزام حقوقی راجع به سرمایه‌گذاری» را که به چندین مبحث عمده سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی مربوط می‌شد، مورد تصویب قرار دادند.
گفتار دوم: اسناد ملی
قوانین ملی کشورها در خصوص سرمایه‌گذاری خارجی و نحوه برخورد نیز یکی از اجزای مهم و تأثیرگذار در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی است. این قوانین که در اصطلاح حقوقی واجد خصلت «داخلی» (نه بین‌المللی) هستند، از جنبه‌های اصلی چارچوب حقوقی بین‌المللی به‌شمار می‌روند. رویه‌ها و قواعد بین‌المللی به مقتضای سرشت و اهداف فراملیتی که دارند، دائم از رویه‌ها و قواعد داخلی کشورها متأثر می‌شوند و متقابلاً بر آن اثر می‌گذارند و طبق یک رابطه منطقی مستمر گاه از آن تبعیت و گاه آن‌را تکمیل یا جایگزین می‌کنند. بر این اساس، تأثیر متقابل قوانین ملی و قواعد بین‌المللی در کانون رژیم حقوقی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی قرار دارد و قوانین ملی مقولات و مفاهیم حقوقی لازم را برای عملیات تجاری عموماً و سرمایه‌گذاری خارجی خصوصاً مستقر می‌نمایند. در این حال مصوبات تقنینی قواعد مشروحی را برای ایجاد ترکیب و بسیاری از جنبه‌های دیگر فعالیت شرکت‌های تجاری مقرر می‌دارند. به همین منوال قوانین مربوط به تأمین اعتبار، وضع مالیات، روابط کارگری، اموال معنوی و موضوعات بسیار دیگر بر خطوط مشی و اعمال شرکت‌های تحت کنترل خارجی اثر می‌گذارند.
در جمع‌آوری فهرست اسناد گوناگونی که چارچوب حقوق بین‌الملل مربوط به سرمایه‌گذاری‌های مستقیم خارجی را می‌سازند، عبارات و تأکید یکسان نیستند؛ اما با معدود مسائلی که سرو کار دارند به‌نحو نسبتاً یکنواخت برخورد می‌کنند. نقش مهم این اسناد در ترغیب بعضی از کشورها به پذیرش کاربرد ضوابطی مانند برخورد منصفانه دولت، جابجایی و انتقال آزادانه‌تر وجوه و تأدیه خسارت در قبال ضبط اموال یا سلب مالکیت، قابل ذکر است. همین اسناد به‌منزله مأخذی اطمینان‌بخش برای سرمایه‌گذار احتمالی و غالباً حاوی مقرراتی در باب حل و فصل اختلافات می‌باشند. هرچه به دوران معاصر نزدیک‌تر می‌شویم، تأکید بر درج شروط «ثبات و التزام» به‌عنوان تضامین نسبی در حمایت از سرمایه‌گذار و سرمایه‌گذاری پر رنگ‌تر می‌شود.

فصل دوم
سازوکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری خارجی

مقدمه
نگرانی سرمایه‌گذاران بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در کشوری دیگر، نیازمند تضمینی بین‌المللی در خارج از مرزهای کشور است تا در صورت هرنوع تحولی در داخل کشور میزبان از قبیل انقلاب و کودتا، تغییرات مدیریت کل جامعه، تغییرات سیاسی و یا وضع قوانین و مقررات جدید، خطری سرمایه آنها را تهدید نکند. بر این اساس به‌دنبال حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و جلوگیری از خطرات ناشی از تغییرات سیاسی ـ حقوقی و حاکمیتی، جامعه بین‌المللی، در کنار معاهدات، نهادهایی از قبیل اتحادیه‌ها و آژانس‌های بین‌المللی را تأسیس تا از این طریق بتواند راهکاری برای تضمین و بستری برای همکاری فراهم کند. در ادامه به توضیح برخی از آنها می‌پردازیم.
مبحث اول: معاهدات بین‌المللی
در حقوق بین‌الملل هر پیمانی که میان «تابعان» نظام بین‌المللی یعنی اعضای جامعه بین‌المللی بسته شود، «معاهده» نام دارد.
تعریف دیگر ارائه شده از معاهده عبارت است از؛ توافق مکتوب بین‌المللی منعقده بین دولت‌ها یا سایر موضوعات حقوق بین‌الملل که تابع حقوق بین‌الملل است و ممکن است در یک سند واحد یا در چند سند مرتبط و تحت عناوین مختلف منعقد شود.
به‌طورکلی توافق‌نامه بین‌المللی که میان کشورها یا سازمان‌های بین‌المللی منعقد شده و مشمول حقوق بین‌الملل باشد، معاهده تلقی می‌شود. این واژه عام کنوانسیون، موافقت‌نامه بین‌المللی، توافق‌نامه، پروتکل، پیمان، میثاق و… را در بر می‌گیرد، که این نام فی‌نفسه اهمیت ندارد و فاقد اثر حقوقی است.
البته تعریف دیگری هم ارائه شد که چندان قابل اتکا نیست و نوشته‌ای که حاکی از توافق و قرارداد دو یا چند دولت در امور مهم باشد، را معاهده قلمداد می‌کند. اگر نوشته مزبور در رابطه با اموری باشد که در درجه دوم اهمیت قرار دارند، موافقت‌نامه محسوب می‌شود، مثلاً معاهده بازرگانی در مقابل موافقت‌نامه پستی.
از چالش‌های موجود و پیچیده در حقوق بین‌الملل، موضوع قراردادهای منعقده میان دولت و سرمایه‌گذار خارجی است. برای