دانلود پایان نامه رایگان حقوق : تعهدات قراردادی

ریاست و سوء معاشرت می‌باشد.
اهداف تحقیق
بررسی امکان جبران خسارت وارده میان زوجین با قصد فراهم نمودن زمینه‌های تعالی بیشتر در روابط زوجین.
2- بررسی مهم‌ترین مصادیق تحقق خسارت در روابط زوجین.
فصل دوم:کلیات
کلیات
مفهوم، اقسام و مبانی ضمان
در این قسمت ابتداً به مفهوم ضمان و سپس به اقسام ضمان و مبانی آن می پردازیم.

مفهوم ضمان
مفهوم ضمان به مفهوم لغوی ضمان و مفهوم اصطلاحی تقسیم می شود که در اینجا بعد از بررسی مفهوم لغوی ضمان به مفهوم اصطلاحی آن نیز می پردازیم.
مفهوم لغوی ضمان
واژه «ضمان» از ریشه «ضمن» گرفته‌شده است و در لغت عربی به معنای کفیل کسی شدن، (طریحی،1375، 28) ملتزم و متعهد شدن به کاری، (همان، 257)، اشتمال و در برداشتن، (جوهری، 1410، 2155) و قرار گرفتن چیزی در ضمن چیز دیگری است؛ همچنان که هر چیزی که در ظرفی قرار بگیرد، گویا ظرف آن را در برداشته است. (فیروزآبادی، بی تا، 243) «الضامن من النخل» به معنای احاطه و شمول خانه یا شهر نسبت به خانه می‌باشد، (ابن اثیر، 1367، 102) و «شرابک مضمن» به این معنی است که آب در ضمن کوزه یا ظرف است. (ابن منظور، 1414، 257)
در تاج العروس آمده: «منظور از ضمان، حفظ و رعایت است». (زبیدی، 1306، 347) لیکن محقق اصفهانی این نظر را نمی‌پذیرد و می‌فرماید: «ضمان عبارت است از این‌که یک‌ چیزی ضمن عهده قرار گیرد و معنای ضمان چیزی جز تضمن، مضمون و مانند این‌ها نیست. به همین اعتبار که شیء در ضمن عهده قرار گیرد، بر آن اطلاق ضمان می‌شود و ضمان حفظ و رعایت نیست. (محقق اصفهانی، 1383، 307) بنابراین به نظر می‌رسد که معنای لغوی ضمان با آنچه محقق اصفهانی گفته‌اند تقریباٌ به یک معنا می‌باشد؛ زیرا همانطور که بیان آن گذشت، معنای لغوی ضمان قرار گرفتن چیزی در ضمن چیز دیگر و ملتزم و متعهد شدن به کاری است و این همان چیزی است که محقق اصفهانی گفته‌اند و این تعریف به خاطر تناسب با معنای لغوی از دیگر تعاریف ضمان بهتر است.
واژه ضمان در احادیث به مفهوم لغوی فراوان دیده می‌شود. از آن جمله دو مورد ذیل است:
ان الامام ضامن للقراء. (ابن بابویه، 1363، 378)
این روایت، تعهد به معنای تکلیف امام را نسبت به صحت نماز مامومین بیان می‌کند گویا صحت نماز آنان، به صحت نماز امام بستگی دارد و او متکفل صحت نماز مامومین خود می‌باشد. (عمید زنجانی، 1382، 39)
2-کل مفت ضامن. (شیخ طوسی، 1387، 223)
خسارت ناشی از عمل به فتوای نادرست نیز که موجب بطلان عمل است بر عهده‌ی فقیهی است که با افتای ناصحیح خود موجب بطلان عمل مقلد می‌شود. (عمید زنجانی، 1382، 40)
مفهوم اصطلاحی ضمان
در اصطلاح فقها، ضمان به دو معنای عام و خاص به کار می‌رود. در مورد ضمان به معنای اعم تعابیری نظیر عبارات زیر وجود دارد:
علامه حلی در کتاب قواعدالاحکام می‌نویسد: «ضمان عقدی است که برای تعهد نسبت به نفس یا مال از سوی کسی که ذمه‌اش به مثل آن مال مشغول است یا نه، وضع شده است».(علامه حلی، 1413، 213) از این عبارات‌ها با توجه به تعاریفی که از ضمان شده است، می‌توان به این نکته پی برد که ضمان به معنای عام، شامل حواله و کفالت نیز می‌شود؛ چرا که تعهد نسبت به نفس، کفالت نامیده می‌شود و تعهد از سوی کسی که ذمه‌اش مشغول است، حواله می‌نامند و چنانچه ذمه‌اش مشغول نباشد، ضمان به معنای خاص است.
در مورد ضمان اخص نیز در متون فقهی چنین آمده است:
محمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب العروه الوثقی می‌نویسد: «تعهد به مال از طرف کسی که مدیون به مضمون له نباشد».(طباطبایی یزدی، 1337، 234) نکته‌ مهمی که در اینجا باید مدنظر داشت، این است که ضمان به معنای اخص برخلاف ضمان به معنای اعم فقط عقد ضمان را در برمی‌گیرد؛ بنابراین ضمان به معنای عام بر هریک از اقسام سه‌گانه‌اش (ضمان، حواله و کفالت) به نحو حقیقت اطلاق می‌شود؛ گرچه هرگاه ضمان به‌طور مطلق به کار رود، ضمان به معنای اخص به ذهن متبادر می‌شود لیکن میان این دو عبارت هیچ‌گونه تنافی ای وجود ندارد، زیرا این مطلق ضمان است که بر تمامی افراد خود اطلاق می‌گردد و ضمانی که بدون قرینه و تقیید، منصرف به معنای اخص می‌باشد، ضمان مطلق است. بنابرآنچه گفته شد می توان به این نتیجه رسید که منظور از ضمان دراین تحقیق، ضمان مطلق است نه مطلق ضمان، ومفهوم آن عبارت است از مسئولیت مدنی که از آثار آن وجوب تکلیفی پرداخت خسارت است، می شود
اقسام ضمان
حقوقدانان ضمان را به سه قسم تقسیم کرده‌اند که عبارت‌اند:
ضمان ناشی از عقد (ضمان معاوضی)
«ضمان ناشی از عقد» همان ضمان ناشی از قراردادهاست، (طاهری، 1418، 212) یعنی هرگاه در عقود معاوضی، تلف یا اتلاف موضوع معامله به ‌حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان ضامن از همان مال تلف‌شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضی گویند. (جعفری لنگرودی، 1388، 423) مثلاً در عقد بیع، فروشنده و خریدار، هر دو در مقابل یکدیگر ضامن هستند، یعنی بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشتری تسلیم کند و مشتری هم ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر درآمدن هریک از مبیع و ثمن، بایع و مشتری ضامن درک آن می‌باشند. آنچه به‌عنوان نتیجه می‌توان گفت، این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم خاتمه می‌یابد.
ضمان قراردادی
تعهداتی که شهروندان نسبت به همدیگر دارند گاه مصنوع اراده انشائی آنهاست، چنین تعهدی ناشی از قرارداد است. قصد انشاء طرفین یک قرارداد، گاه سبب ایجاد تعهد بین دو شهروند یعنی دو طرف قرارداد می‌شود (ماده‌ی 191 قانون مدنی) که به این تعهد «ضمان قراردادی» گویند؛ مانند اینکه معماری در مقابل مالک زمینی طبق قراردادی تعهد نماید که در مقابل دستمزد معین در یک قطعه زمین مالک، آپارتمانی ظرف یک سال احداث نماید که تعهد مالک به پرداخت دستمزد و تعهد معمار به احداث بنا هر دو تعهد قراردادی است. در صورت نقض این تعهد از جانب یکی از متعهدین و ورود خسارت، وی ملزم به جبران ضرر می‌باشد که به آن ضمان قراردادی گویند. به عبارتی ضمان قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به‌موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد خسارتی به متعهدله وارد نماید که در این صورت متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند. (امامی، بی تا، 3)
ضمان قهری
در زندگی اجتماعی، شهروندان غیر از تعهدات قراردادی، وظایف و الزامات دیگری نسبت به هم دارند که این تعهدات و الزامات به رفتارهای اجتماعی افراد نظم می‌بخشد. این الزامات ریشه در اراده انشائی شهروندان نداشته بلکه از طرف قانون‌گذار بر آنها تحمیل شده است که می‌توان به «تکالیف و الزامات» تعبیر نمود. به‌عنوان‌مثال شهروندان ملزم‌اند که اسباب آلودگی صوتی و آلودگی محیط‌زیست را فراهم نکنند یا به نحوی رفتار نمایند که سبب ضرر غیرمتعارف دیگران نشود. در مواردی که این الزام یا تکالیف نقض شده و به شهروندی ضرر وارد آید، مقصر مجبور به جبران خسارت وارده می‌باشد که ضمان غیر قراردادی یا قهری نامند. (یزدانیان، 1386، 49)
بنابراین می‌توان نتیجه گرفت ضمان دارای سه شاخه هست:1-ضمان قراردادی 2- ضمان قهری 3- ضمان معاوضی، که هرچند به یک معنا به کار می‌روند و آن عبارت است از الزام به جبران ضرر ناشی از نقض تعهد، اما از نظر مبنا متفاوت می‌باشند. به عبارتی ضمان قهری نیز منوط به وجود یک تعهد و الزام است که از قبل بر دوش افراد تحمیل شده اما برخلاف ضمان قراردادی این تعهد قراردادی نیست، بلکه مصنوع قانون است. با توجه به تعاریفی که فقها و حقوق‌دانان در مورد ضمان ارائه داده‌اند، می‌توان گفت که تمامی این تعاریف به معنای واحدی که همان تعهد است برمی‌گردد. در این تحقیق علاوه بر ضمان ناشی از سوءاستفاده از حقوق مربوط به هریک از زوجین، به شناسایی حقوق و ضمانت‌های اجرایی ناشی از نقض این حقوق نیز می‌پردازد.
مبانی ضمان
با توجه به تعریفی که از ضمان عقدی شد می توان به این نکته پی برد که مبنای ضمان قراردادی به طور مستقیم از عقد ناشی می شود؛ یعنی اینکه طرفین هرکدام به طور مستقیم تعهد می نمایند که در صورت عدم انجام تعهدشان مسئول و ضامن آن می باشند، بنابراین از تکرار دوباره آن خوداری می کنیم و به مبانی ضمان قهری و نضراتی که در این مورد مطرح شده است اشاره می کنیم.
جبران کلیه خسارت به‌عنوان یک قاعده در حقوق پذیرفته‌شده است. چنین اندیشه‌ای در حقوق وجود داشته و می‌توان آن را به‌صورت یک اصل پذیرفت. به‌موجب این اصل هر کس زیان ناروایی، صرف‌نظر از نوع آن، چه مالی باشد، چه معنوی، چه جانی و چه بدنی، به کسی وارد آورد مکلف به جبران خسارت وارده می‌باشد. (سلطانی نژاد و خادم سر بخش، 1392، 26) آنچه را که نباید بی‌اعتنا از کنار آن گذشت، این است که هرچند اصل مذکور فوایدی ازجمله گسترش دامنۀ دعاوی مسئولیت مدنی و جبران کلیه خسارات را دارد، ولی پذیرش اصل فوق به مفهوم صرف‌نظر نمودن از شرایط لازم مسئولیت مدنی نیست. هرجا شرایط و ارکان مسئولیت محقق نباشد، بااینکه گاه ضرر بدون جبران می‌ماند، نمی‌توان به اصل مزبور توسل جست؛ زیرا اگر شرایط و ارکان مسئولیت مدنی محقق نباشد و با توجه به اصل مزبور شخصی را مسئول جبران خسارت بدانیم، دچار ضرر بزرگتری نسبت به ضرر پیش‌آمده می‌شویم که این چیزی است که علاوه بر مخالف بودن با قاعدۀ لاضرر، هیچ عقل سلیمی آن را قبول ندارد؛ بنابراین تا جایی باید به اصل مذکور استناد نمود که خود آن اصل موجب به وجود آمدن ضرر دیگری نباشد.

فقها با استناد به ‌قاعده لاضرر حکم به دفع منبع ضرر داده‌اند؛ زیرا ایشان متعقد به حکومت لاضرر بر ادله اولیه هستند و هر جا حکم اولیه که خود منبع ضرر به شمار می‌رفته، موجب سختی وعسرت شده است حکم به دفع آن نموده‌اند. (حسینی سیستانی، 1414، 160) آنچه را که از کلام فقها می‌توان به آن پی برد، این است که اگر اصل مذکور در تعارض با قاعدۀ لاضرر قرار گیرد اصل مذکور، مغلوب قاعده لاضرر می‌گردد. بنابر آنچه ذکر شد می‌توان گفت که مقید نمودن ضمان قهری به غصب، اتلاف و تسبیب که جنبه مالی دارند، نمی‌توان انتظار جبران کلیه خسارات را داشت، بلکه باید به «اصل تدارک کلیه خسارات یا جبران کامل خسارات» پایبند بود، البته به‌ شرط اینکه با قاعدۀ لاضرر در تعارض قرار نگیرد.
مبانی نظری ضمان قهری
در مورد ضمان قهری نظریاتی مطرح شده است که مهم ترین آنها عبارتند از:
نظریه تقصیر
بر مبنای نظریه تقصیر، برای اینکه زیان‌دیده بتواند خسارت خود را از کسی بخواهد، باید ثابت کند که تقصیر او سبب ورود خسارت شده است. در احراز تقصیر، زیان‌دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات آن را بیاورد. در مسئولیت‌های قراردادی، به‌طور معمول اثبات عدم انجام تعهد برای این منظور کافی است و متعهد در صورتی از مسئولیت معاف می‌شود که ثابت کند مانع قهری و احتراز ناپذیر و پیش‌بینی‌نشده‌ای (قوه قاهره) او را از اجرای قرارداد باز داشته است. ولی در مسئولیت‌های قهری، تقصیر همیشه برخلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد و زیان‌دیده، مدعی به شمار می‌آید. (کاتوزیان، 1389، 22) ضعف این نظریه این است که اثبات تقصیر همیشه برای مدعی امکان ندارد و در بیشتر موارد ممکن است که خسارات بدون جبران باقی بماند؛ چرا که اثبات تقصیر برخلاف اصل است.
نظریه ایجاد خطر
نظریه خطر بر آن است که برای تحقق مسئولیت در یک مصداق خاص، کافی است که بین یک فعل خاص و ضرر رابطه برقرار شود، بدون آنکه به احراز تقصیر نیازی باشد. نظریه‌های دیگری وجود دارد که برای مثال می‌توان از نظری