دارد مالی به مرد می بخشد تا طلاق بگیرد . برخی از فقها وجود کراهت در طلاق خلع را لازم می دانند و معتقدند در صورت تنفر زوجه صحیح می باشد و در غیر این صورت طلاق انجام شده رجعی است و مرد مالک بذل نمی شود.

قانون گذار نیز وجود کراهت را برای تحقق طلاق خلع لازم دانسته ، حقوق دانان ما نیز به تبع آن با توجه به نص ماده کراهت را لازم می دانند اما در خصوص این که میزان کراهت به چه مقدار است و ناشی از چه چیز می باشد صورت نگرفته.
برخی فقها برای آن که خلع واقع گردد بر این نظرند که کراهت باید ذاتی باشد یا از خصوصیات شوهر نشات گرفته باشد ، مانند زشتی قیافه ، بدی خلق و خو، فقر و مانند آن و گاهی هم کراهت عارضه ای است که ممکن است به واسطه وجود زن دوم برای شوهر یا عدم ایفای زوج به بعضی از حقوق واجب و مستحب عارض گردد.
اما اگر شوهر زن را مجبور به پرداخت عوض نماید همانند نا سزا گفتن و یا عدم ایفای وظایف زناشویی ، زن به خاطر رهایی مالی بپردازد خلع واقع نمی شود و مرد مالک فدیه نمی گردد و طلاق رجعی است . میزان کراهت باید به حدی باشد که اگر زوج او را طلاق ندهد زوجه وادار به ارتکاب معاصی شود یا حداقل این معاصی نشوز است.
اما به نظر می رسد در حال حاضر اظهار کراهت توسط زوجه کافی برای وقوع طلاق است و نیازی به احراز وجود کراهت نیست و دادگاه با اظهار زن ، طلاق خلع را واقع می سازد.
فدیه
از آن جا که قرار دادن عوض در طلاق خلع است می توان طلاق واقع شده را نوعی ایقاع مشروط و معوض دانست . عوض در مواردی در طلاق موثر می باشد که در مباحث بعد به آن خواهیم پرداخت.
در خصوص نوع فدیه می توان گفت ،شرط دیگر طلاق خلع این است که زن فدیه به مرد بدهد و مرد در مقابل دریافت فدیه زن را طلاق دهد. هر چیزی که مالیت دارد ، اعم از عین یا دین و یا منفعت می توان به عنوان فدیه قرارداد و نیز مواردی از قبیل این که زن شیر دادن فرزندش را به عنوان فدیه قرار دهد صحیح و معتبر است مشروط بر این که مدت آن را معین نماید .
همچنین فدیه می تواند تعهد به پرداخت مال یا انتقال آن باشد همانند این که زن به شوهر می گوید در عوض طلاق راس روز معینی مبلغ معینی را پرداخت می نماید و نیز می تواند نفقه گذشته خود را در صورت حامل بودن نفقه آینده را فدیه قرار دهد.
در خصوص میزان فدیه قانون مدنی به تبعیت از فقها آن را کمتر یا مثل یا بیشتر از مهر معین نموده و شکل و نوع آن را مشخص نکرده است.
طلاق مبارات
احکام و شرایط طلاق خلع در طلاق مبارات نیز مشترک است و تنها در سه مورد با یکدیگر تفاوت دارند:
در طلاق خلع کراهت از طرف زوجه صورت گیرد اما در مبارات کراهت از طرفین است.
میزان فدیه نباید بیشتر از مهر باشد و در صورتی که زائد از مهر باشد طلاق صحیح است . اما مرد بر مازاد فدیه مالک نمی شود.
طلاق مبارات باید با صیغه طلاق همراه شود ولی در طلاق خلع شرط نمی باشد.

بند دوم : آثار و احکام طلاق خلع و مبارات
فدیه تبرعی
فدیه باید از سوی زن یا وکیل وی معین و پرداخت گردد و بر طبق نظر فقها اگر فدیه توسط افرادی غیر از این اشخاص پرداخت شود ، چون بذل فدیه از جانب دیگری جواز شرعی ندارد چنین طلاقی خلع نخواهد بود و جزء طلاق های رجعی محسوب می گردد.
برخی دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که پیدایش و تعهد به دادن فدیه قائم به شخص ( زن) است اما در ایفای تعهد قائم به شخص وی نیست . بنابراین به نظر می رسد فدیه ای که توسط غیر زن ،حتی پدر زن ، پرداخت شده است را حتی با وجود اثبات کراهت زن نسبت به مرد نمی توان به عنوان فدیه خلع دانست .
البته نکته قابل تامل است که در این صورت بر طبق مشهور فقها چنین طلاقی رجعی است و مرد مالک فدیه نمی گردد ولی در صورتی که امکان رجوع از طلاق در مرد نباشد طلاق یائسه چنین طلاقی باعث ضرر رسیدن به مرد می گردد که چه بسا به واسطه و علت پرداخت فدیه زن خود را طلاق داده است . در حالی که بر طبق نظر فقها در چنین طلاقی مرد مالک فدیه می گردد ولی می توان چنین طلاقی اگر چه به صورت ایقاعی معوض واقع نگردیده است . زیرا توافقی است که قبل از طلاق صورت گرفته است و بنابراین با توجه به ماده 10 قانون مدنی طرفین ملزم به چنین توافقی هستند. در صورت طلاق زن توسط زوجه و شخص ثالث نیز باید به تعهد خود عمل نماید. اما به هر حال فقها بر این نظرند که طلاق رجعی است مرد مالک فدیه نمی گردد.
فدیه باطل
هر گاه فدیه مال دیگری باشد یا چیزی که مسلمان نمی تواند مالکش شود را فدیه قرار دهند همانند شراب ،فدیه را باطل گویند. در بین فقها در خصوص آثار فدیه باطل ،اختلاف نظراتی وجود دارد. برخی معتقدند که طلاق خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است. در مقابل عده ای معتقدند چنین فدیه ای را باید باطل دانست.
در مقابل برخی از فقها معتقدند در صورت علم به آن ، بذل باطل است ، پس خلع باطل است و طلاق صورت گرفته رجعی است . اما اگر با جهل قرار دهد خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.
قائلین بر صحت خلع استدلال می کنند که خلع معاوضه حقیقی نیست و در نتیجه بطلان فدیه باعث بطلان طلاق نمی شود . در مقابل کسانی که معتقدند که طلاق باطل است فدیه جزء ماهیت خلع است و به عنوان عوض است و در صورت بطلان فدیه ، خلع نیز باطل است و طلاق تنها رجعی است.
برخی از حقوق دانان نظر نخست را صحیح تر می دانند و معتقدند اگر چه همانند عقود معاوضی است ولی ماهیتناً ایقاع است و همواره با اراده شوهر انجام می شود و فدیه تنها انگیزه طلاق محسوب می شود و بنابراین در صورت فدیه باطل ، خلع صحیح است و زوجه ضامن به جبران است و باید حسب مورد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تلف فدیه قبل از قبض
در صورتی که عوض عین معین بوده و پس از طلاق خلع و قبل از قبض توسط شوهر، تلف شود ، زن ضامن بدل آن شی یا قیمت خواهد بود، در این فروض فرقی نمی کند که عین معین توسط زوجه تلف گردیده باشد یا شخص ثالث آن را تلف کرده باشد . در صورت تلف توسط شخص ثالث ، زوج می تواند به هر دو نفر(چه زن و چه ثالث) رجوع نماید و در صورت تلف فدیه توسط شخص ثالث ، به آن علت که خلع از عقود معاوضه حقیقی نیست و احکام تلف قبل از قبض در آن جاری نمی شود ، اگر مرد به زوجه رجوع نماید ، وی نیز حق رجوع به شخص ثالث را خواهد داشت.
اما مرحوم دکتر امامی علی رغم این که حکم فوق را صحیح می داند ولی معتقد است ” از نظر تحلیلی با توجه به آن که خلع و مبارات در حکم معاوضه حقیقی دانسته شد ، ناچار باید در صورت تلف فدیه قبل از قبض بر آن بود که کشف می شود طلاق باطل بوده است.”
در صورت تلف عین معین توسط شخص ثالث ،زن و شخص ثالث هر دو ضامن خواهند بود. به نظر می رسد با توجه به این که طلاق خلع توسط مشهور حقوق دانان ایقاع دانسته شده است نه عقد معاوضی ، لذا تحلیل دلیل فوق را نمی توان صحیح دانست همان گونه که ایشان در مورد حکم ضمان زن اجماع دارند و نظر مخالفی در آن دیده نمی شود.
طبیعت حقوقی خلع و مبارات
همان طور که ماده 1145 قانون مدنی در بند 3 آورده است:
” طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد ، بائن محسوب می گردد.” ، پس رجوع مرد به زن میسر نمی باشد وآثار طلاق بائن که قبلاً بیان شد بر آن نیز اعمال می شود. اما در فرض رجوع زن به فدیه، طلاق خلع از قسم بائن به قسم رجعی باز می گردد و چنین طلاقی را رجعی می توان دانست و تمامی آثار طلاق رجعی بر آن بار می گردد.
نکته لازم به ذکر این است که رجوع زن به فدیه در صورتی صحیح است که مرد نیز امکان رجوع به نکاح را داشته باشد و در صورت امکان پذیر نبودن آن، همانند این که طلاق از جهت دیگر بائن باشد یا زوج با خواهر وی ازدواج نموده باشد ، طلاق های فوق بائن محسوب می گردد و زن حق رجوع ندارد.
امتناع زوجه به ایفای تعهد
در مواردی که فدیه از اموری باشد که نیاز به زمان بیشتری دارد همانند آموختن فن خاص، در صورت امتناع زوجه از انجام تعهد اتش و در صورتی که عده اتمام یافته باشد یا امکان رجوع مرد به زن میسر نباشد ،این خصوص فقها و حقوق دانان نظری ابراز نکرده اند .
در مقابل اگر مرد امکان رجوع داشته باشد عدم ایفای تعهدات زن را می توان حمل بر رجوع او به فدیه دانست و باعث تبدیل آن به طلاق رجعی می گردد. در فرض نخست که مرد امکان رجوع به زن را ندارد و چنین شروطی را ضمن طلاق خلع بیان می کند.
به نظر می رسد در بر طبق قواعد عمومی در صورتی که متعهد به انجام تعهد خاص باشد ابتدا زوجه را ملزم به انجام تعهد می کنیم ، همان طور که ماده 237 قانون مدنی آورده شده است ” در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.”
بنابراین مشروط له همان مرد در طلاق می باشد می تواند الزام زن را بخواهد ولی هر گاه اجبار ملتزم ( مشروط علیه) امکان پذیر نباشد و از اعمالی باشد که توسط شخص ثالث امکان پذیر باشد ، اصطلاحا قائم به شخصی نباشد ، در این صورت دادگاه با هزینه ممتنع به انجام عمل توسط شخص ثالث حکم می نماید.
اما اگر از اموری باشد تنها مشروط علیه می تواند انجام دهد ولی ممتنع از انجام آن است و شخص دیگر نیز بتواند آن را انجام دهد ،در این صورت نمی توان حق فسخ طلاق را بر طبق قواعد کلی دانست، زیرا طلاق عمل حقوقی است که جنبه ی عبادتی دارد و فسخ طلاق در هیچ صورت امکان پذیر نیست بنابراین در این صورت باید شرط کارشناسی شود و میزان خسارت عدم انجام شرط معین گردد و مشروط علیه به پرداخت مبلغ کارشناسی به علت عدم انجام تعهد ملزم می باشد . کارشناس با توجه به اوضاع و احوال عمل خسارت را مشخص کند و دادگاه حکم به محکومیت زن صادر نماید.

مبحث دوم : تشریط در طلاق ساده
بند اول: تشریط در طلاق به عوض
در فقه و قوانین موضوعه قرار دادن عوض در طلاق خلع و طلاق مبارات به صورت مشروع امری شناخته شده و امکان پذیر است که با جمع شرایط آن یعنی کراهت زوجه یا زوجین حسب مورد و پرداخت فدیه، طلاق خلع یا مبارات واقع می شود.
نکته ای که می توان در آن تامل نمود در مواردی است که کراهت در چنین طلاقی موجود نباشد .به عبارت ساده تر رکن کراهت که در طلاق های خلع و مبارات لازم است و آن را باعث بطلان طلاق می دانند وجود نداشته باشد ولی در مقابل زوجه بنابر مصالح خانوادگی خود یا هر انگیزه دیگری، مالی به زوج بدهد و به صورت ناروا مطلقه شود. در خصوص ماهیت و صحت چنین طلاقی نمی توان به طور صریح در قوانین موضوعه امری را یافت مع الوصف برای روشن شدن این موضوع ابتدا سابقه فقهی این موضوع را بررسی می کنیم.
الف. طلاق به عوض در فقه
طلاقی که زن در آن کراهت نداشته باشد ولی عوضی در مقابل طلاق پرداخت کند، در فقه به آن طلاق به عوض می گویند. به نظر مشهور فقها اگر چنین طلاقی صورت بگیرد ، زوج مالک فدیه نمی شود، ولی طلاق صورت گرفته صحیح و معتبر است ولی این موضوع و این نوع طلاق بر خلاف طلاق خلع و مبارات دیگر بائن محسوب نمی گردد ،بلکه به صورت طلاق رجعی است.
بر طبق قائلین بر این نظر در این صورت طلاقی که بدون کراهت و در مقابل عوض صورت گرفته باشد ، رجعی است و مرد حق دارد در دوران عده به زن رجوع نماید و در صورت قبض فدیه مرد ضامن است و هر گونه خسارتی به فدیه برسد اعم از این که ناشی از عمل وی یا ثالث باشد، باید مثل یا قیمت آن را بپردازد.
در مقابل برخی دیگر از فقها بر بائن بودن چنین طلاقی نظر دارند و معتقدند اگر زوجه با پرداخت فدیه و بدون کراهت طلاق بگیرد چنین طلاقی صحیح است و مرد مالک فدیه می شود و نیز